L’interesse dei lavoratori

A questo punto della trattazione bisogna disciplinare l’influenza dell’istanza alla conservazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze dell’imprenditore fallito rispetto alla disciplina dell’affitto endofallimentare come disciplinato dal legislatore all’art.104-bis l.fall. Bisogna, cioè, esaminare se l’interesse dei lavoratori possa elevarsi a ratio ulteriore dell’istituto in analisi e indirizzare le scelte degli organi della procedura in relazione alla decisione di procedere all’affitto dell’azienda del fallito. Tramite una rapida osservazione dei dati normativi, da cui è possibile ricavare la rilevanza dell’interesse alla conservazione dei posti di lavoro, rispetto alla disciplina in esame, di immediata attenzione risulta il riferimento alla tutela dei livelli occupazionali come parametro supplementare per la selezione del terzo affittuario da parte del curatore.

Ancora, viene in considerazione l’art.47 della l.n.428/1990, dove si prescrive, per i trasferimenti (nozione che deve essere intesa “lavoristicamente” parlando, come comprensiva di qualsiasi vicenda circolatoria, e dunque anche dell’affitto d’azienda) d’azienda che riguardino più di quindici dipendenti, un obbligo di comunicazione alle organizzazioni sindacali, anticipatorio di un eventuale avvio di una procedura di

172 Cassazione 10 febbraio 1999, n. 1296, in Mass.Foro.it., 1999; Id., 3 novembre 1994, n. 9052, in Gius.civ., 1995, I, 963 con nota di LO CASCIO, Cassa integrazione alle imprese in procedura concorsuale e prelazione dell’affittuario; Trib. Roma, 7 gennaio 1993, e Id. 25 febbraio 1993, in Dir.fall., 1993, II, 991, con nota di NORELLI, La prelazione dell’affittuario nella vendita fallimentare dell’azienda; Trib. Napoli, 3 marzo 1994, in Dir. fall., 1995, 968; Trib. Udine, 27 novembre 1995, ivi, 1996, II, 772

173 Cassazione 5 maggio 2000, n. 5643, in Dir.fall., 2000, II, 690.

consultazione, che possa essere utile a trovare soluzioni condivise per la gestione dell’operazione con riferimento ai rapporti di lavoro subordinato. Come già anticipato, qualora venga raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, si consente la possibilità di deroga alle disposizioni di cui all’art.2112 c.c. per le imprese a) delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell’art.2, comma cinque, lett.c, legge 12 agosto 1977, n.675; b) per le aziende alle quali sia stata autorizzata l’amministrazione straordinaria. Continuando, la norma disciplina, al quinto comma, che in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività per le imprese per le quali sia intervenuta una dichiarazione di fallimento, l’apertura di una procedura di concordato preventivo traslativo, l’emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, o la sottoposizione all’amministrazione straordinaria, se la prosecuzione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata, qualora sia stato raggiunto un accordo sindacale finalizzato a tutelare l’occupazione, non trova applicazione l’art. 2112 c.c. tale accordo, immettendo una disposizione di miglior favore per i lavoratori, può prevedere l’attribuzione di parte dei diritti dalla disciplina generale negati; infatti, dalla disapplicazione della tutela generale di cui all’art.2112 c.c., potrebbero scaturire pregiudizi sostanziali in relazione alla protezione del singolo rapporto di lavoro. Nello specifico, poiché il trasferimento dal cedente al cessionario avviene con stipula di un nuovo contratto, verrebbe meno la possibilità di far valere l’anzianità maturata per il precedente rapporto, potrebbero prevedersi variazioni rispetto alle mansioni cui il lavoratore risultava adibito, anche in peius, così come potrebbero essere previste riduzioni nella retribuzione¹⁷⁴. Nozione ulteriore, da porre in evidenzia ai fini della presente analisi, è delineato dall’art. 104-bis, comma sei, che estromette l’applicazione dell’art.2112 c.c. in relazione alla responsabilità del cessionario, nel caso di specie del fallimento, per i debiti derivanti dalla retribuzione maturati durante la gestione da parte dell’affittuario, nel caso di retrocessione dell’azienda. Ma per comprendere appieno la materia è necessario rimandare la trattazione a quanto sopra esposto, riguardo le tutele riconosciute ai lavoratori nel caso di cessione o, comunque, circolazione di un’azienda nel corso di una procedura di fallimento, richiamando il sistema delle fonti sovranazionali e, nello specifico, la normativa comunitaria.

174 M. MARINELLI, Il perdurante contrasto tra diritto interno e diritto comunitario sulla tutela dei lavoratori nel trasferimento di azienda, in Eur. dir. priv., 2003, p. 827.

Dunque, si ritiene che, in mancanza dei requisiti dimensionali necessari all’applicazione dell’art.47 l.428/1990, e dell’eventuale accordo sindacale previsto dalla disciplina in esame, la circolazione dell’azienda a titolo di affitto comporterà l’applicazione dell’art.2112 c.c. con mantenimento dei rapporti di lavoro in capo all’affittuario ed applicazione dei trattamenti economici e normativi di cui ai contratti collettivi vigenti alla data dell’affitto fino alla loro scadenza¹⁷⁵.

Per le imprese che rientrino invece nell’ambito di applicazione dell’art.47 l.428/1990, gli organi della procedura saranno tenuti ad osservare gli obblighi informativi e di consultazione sindacale previsti dalla norma, e, dunque, la stipula del contratto dovrà essere seguita dal procedimento finalizzato alla sottoscrizione di un eventuale accordo sindacale riguardo la gestione del mantenimento dei rapporti di lavoro¹⁷⁶. Nel caso in cui, poi, verrà raggiunto un accordo dovrà essere provvisto il giudice delegato di un’adeguata informativa di recepimento dell’accordo raggiunto¹⁷⁷. Per una buona parte della dottrina¹⁷⁸, la possibilità di alcune aziende di poter accedere al regime derogatorio dell’art.2112 c.c., permesso in base al disposto della direttiva n.98/50/CE anche a prescindere dalla finalità liquidatoria, sarebbe indice di un’inadeguata attenzione da parte del legislatore rispetto agli interessi dei lavoratori, sacrificati per favorire fenomeni traslativi indirizzati al maggior soddisfacimento dei creditori.

Secondo un altro orientamento, invece, la scelta del legislatore di non ammettere ipotesi derogatorie per l’affitto endofallimentare, salva la disciplina dell’art.47 l.428/1990 per le aziende aventi i requisiti per accedere al trattamenti di CIGS, avrebbe conseguenze negative, non potendosi negare che il timore di dover assumere i dipendenti del fallito potrebbe scoraggiare potenziali interessati all’affitto stesso, circoscrivendo sicuramente l’accesso all’istituto, con effetti dannosi per gli stessi lavoratori, esposti a questo punto al rischio più grave di cessazione dell’impresa.

175 F. FIMMANÒ, L’affitto, cit., 459 ss., ID., sub art. bis, cit., 1623. L. MANDRIOLI, sub art. 104-bis, cit., pp. 1382-1383; S. AMBROSINI, L’amministrazione dei beni, l’esercizio provvisorio e l’affitto di azienda, in Il Fallimento, a cura di S.AMBROSINI, G.CAVALLI, A.JORIO, In Trattato di diritto commerciale, a cura di G.COTTINO, Padova, 2009, p.543; B. ROVATI, L’esercizio provvisorio e l’affitto di azienda, in AA.VV., Le nuove procedure concorsuali, a cura di S.AMBROSINI, Bologna,2008, p. 216;

E. QUARANTA, La liquidazione dell’attivo, in Fallimento e concordati, a cura di P.CELENTANO, E.

FORGILLO, Torino, 2008, che parla di “peso che non può essere oggetto di negoziazione da parte della curatela”, con riferimento al trasferimento dei rapporti di lavoro in capo all’affittuario.

176 8 L. MANDRIOLI, sub art. 104-bis, cit., pp. 1382-1383.

177 F. FIMMANÒ, L’affitto, cit., p. 459.

178 A. M. PERRINO, Le deroghe alle tutele dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda d’imprenditore in crisi o insolvente, in Foro it., 2007, p. 2157.