L’autonomia funzionale e l’irrilevanza degli elementi materiali
2.3 L’affitto di azienda
2.3.1 Il riferimento alla tutela occupazionale come criterio per la selezione del contraente e la sua portata esegetica
Tra i dati normativi da cui sembra emergere una particolare attenzione del legislatore alla tutela dei rapporti di lavoro aziendale, in sede di affitto endofallimentare, va menzionato il disposto del secondo comma dell’art. 104-bis l. fall., il quale attribuisce ampi poteri al curatore nella scelta dell’affittuario. Ne consegue che, il curatore dovrà guardare in un primo momento il livello occupazionale che si potrebbe conservare procedendo all’affitto rispetto all’immediata cessione e, successivamente, non dovrà guardare unicamente all’ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e all’attendibilità del piano di prosecuzione dell’attività, ma deve aver riguardo anche alle disponibilità del possibile affittuario per la conservazione dei livelli occupazionali. Nota bene, il riferimento al mantenimento dei livelli occupazionali viene inserito solo tra i criteri di scelta del contraente, non dunque in ordine alla finalità dell’affitto, che abbiamo visto essere un’altra, ma in ordine alla selezione dell’affittuario, come criterio per selezionare l’offerta più conveniente da parte degli organi della procedura. Di più, il rilievo al mantenimento
159 F. FIMMANO’, sub.art.104-bis in il nuovo diritto fallimentare, diretto da A. JORIO, II, Bologna, 2007, 1584). Come anche M. PERRINO, La liquidazione dei beni nel fallimento e nei concordati mediante cessione, in Giur. comm., 2009, I, 1087 ss.;
delle prospettive occupazionali è, seguendo alla lettera la legge, meramente sussidiario;
si tratta di un dato di specificazione del più ampio concetto rappresentato dal piano di prosecuzione dell’attività imprenditoriale160. È necessario dunque correlare i due criteri, ovvero effettuare una valutazione del piano di prosecuzione dell’attività di impresa nello specifico aspetto della tutela e della conservazione dei posti di lavoro che il piano steso prospetti. il piano di prosecuzione dell’attività deve essere studiato nella sua complessità
e non soltanto con riferimento alla parte relativa al mantenimento dei livelli occupazionali. Il riferimento al piano di cui all’art.104-bis come criterio di selezione del contraente deve essere vagliato come manifestazione di una necessità di conservazione e di valorizzazione dell’impresa nella sua accezione unitaria e non dell’interesse dei lavoratori alla conservazione del posto di lavoro. La probabile autonomia dei due criteri permette un approccio in parte differente rispetto all’impostazione tenuta finora dai commentatori della riforma, in relazione ad un eventuale rapporto gerarchico tra i criteri.
Secondo un primo orientamento si è sostenuta la subordinazione del criterio del mantenimento dei livelli occupazionali rispetto agli altri criteri previsti161. Ma da ciò si è fatta discendere, destando diverse perplessità a riguardo, la decisività del criterio solo nel caso di offerte equivalenti dal punto di vista economico. Seguendo quest’ordine di idee, sembra che si tenda a confondere il criterio del piano di prosecuzione dell’attività con il dato di specificazione rappresentato dal riferimento alla conservazione dei posti di lavoro, che il piano stesso deve includere. Si ritiene quindi che, non vi possa essere una soluzione differente, per cui bilanciare criteri così eterogenei come quelli indicati dall’art.104-bis l.fall. risulterebbe di difficile realizzazione162, non dimenticando inoltre, l’interesse dei creditori, che andrebbe comunque considerato prioritario. Ma tale orientamento suscita delle perplessità allorché si ritenga che il criterio relativo al piano di prosecuzione dell’attività imprenditoriale si risolva unicamente nel momento della conservazione dei
160 F. MARTORANO, L’azienda, in Trattato di diritto commerciale, Torino, I, 2010, p. 356-357, che sostiene che la conservazione dei livelli occupazionali sia parametro di valutazione del piano industriale, deducendone, però, con argomentazione che suscita perplessità, che il mantenimento dei posti di lavoro assurga a requisito per la valutazione delle offerte, sembrerebbe, accanto agli altri tre criteri legali.
161P. FABBIO, L’esercizio provvisorio dell’impresa nel fallimento, Napoli, 2011, p. 32 ss.; A. PACIELLO, sub art. 104-bis, in Commentario alla legge fallimentare, Milano, 2010 ; si vedano anche le considerazioni sul punto di F. FIMMANÒ, sub art. 104-bis, cit.,p.1629; F. LICONTI, L’esercizio provvisorio dell’impresa, in Il diritto fallimentare riformato, a cura di G. SCHIANO-DI PEPE, Padova, 2007,p. 424;
L. STANGHELLINI, Le crisi di impresa tra diritto ed economia. Le procedure di insolvenza, Bologna, 2007, p. 75-76; L. MANDRIOLI, sub art. 104-bis, cit., 1373.
162 L. STANGHELLINI, Le crisi, cit., p. 79.
rapporti di lavoro che il piano debba prevedere. Si tratta invece di due elementi distinti.
Il riferimento alla prospettiva futura di mantenimento dei livelli occupazionali è, a mio avviso, soltanto un criterio di specificazione e valutazione sul piano di prosecuzione dell’attività, che viene nella sua complessità a essere decisivo per la scelta del curatore.
Dunque, la conseguenza per la quale i criteri indicati si porrebbero in rapporto gerarchico tra loro, per cui soltanto a fronte di offerte economicamente equivalenti potrebbero operare i criteri ulteriori, sembrerebbe non condivisibile allo spirito del legislatore. In conclusione, il legislatore non ha predisposto un ordine gerarchico tra i suddetti criteri, che concorrono in maniera paritetica alla scelta del curatore, pertanto non si può escludere, in presenza di una pluralità di offerte, che il curatore possa optare per l’offerta che, pur presentando un canone di affitto inferiore, compensi tale minor apporto economico con un adeguato livello di garanzie sul mantenimento dei livelli occupazionali. Ci troviamo di fronte ad una situazione egualitaria fra i due interessi, tanto da poter l’uno essere parzialmente sacrificato per il secondo. In quest’ottica, la preferenza per l’offerta che preveda un canone d’affitto inferiore potrebbe giustificarsi se gli svantaggi derivanti dal minor canone percepito risultino compensati dai vantaggi, anche in termini prettamente economici di incremento o mantenimento di valore dell’azienda, che potrà poi comportare un maggior profitto in sede di vendita, derivanti da un più attendibile piano di prosecuzione dell’attività.
Se quindi, come sopra menzionato, vi potrebbe essere un sacrifico della soddisfazione dei creditori con la stipula di un canone inferiore in virtù del mantenimento dell’occupazione, altrettanto si potrebbe affermare nel caso contrario163, ovvero la corresponsione di un maggior canone qualora le garanzie di stabilità occupazionale siano assenti. Per l’affermazione contraria non sembra sufficiente sostenere che l’affitto non ha come scopo un soddisfacimento dei creditori attraverso il canone ma quello indiretto di una più proficua vendita dell’azienda o di sue parti164, in quanto se può condividersi l’idea secondo cui l’affitto ha come fine quello di favorire unicamente l’alienazione del complesso aziendale non sembra che ciò possa portare ad abbandonare come la procedura tenga come punto di riferimento la tutela del ceto creditorio, tanto che l’affitto deve essere
163 Per l’opinione per cui invece vada senz’altro preferita l’offerta che preveda il canone d’affitto economicamente più vantaggioso sembrerebbe A. PACIELLO, sub art. 104-bis, cit. p. 5; P. FABBIO, L’esercizio, cit., p.32 ss.
164 F. FIMMANO’, in J. JORIO, op.cit., p.1629.
funzionale ad una operazione, quale quella della vendita, la cui realizzazione è condizionata al fatto che il valore realizzabile sia maggiore rispetto a quello che si avrebbe con la liquidazione dei singoli beni. Ciò che però sembra potersi affermare è che il riferimento alla prospettiva di mantenimento dei livelli occupazionali ha rilievo come elemento di specificazione del criterio relativo al piano di prosecuzione dell’attività
imprenditoriale, per cui, a parità di canone e garanzia offerte, là dove unico criterio discretivo possa essere l’attendibilità del piano, l’aspetto relativo alla conservazione dei posti di lavoro potrebbe avere rilievo decisivo. Non può però da ciò certo ricavarsi un rilievo generale del riferimento al mantenimento dei rapporti di lavoro165. Come disciplinato, l’istanza di tutela dei lavoratori nel momento della circolazione dell’azienda non è menzionata tra gli scopi perseguiti dall’istituto, ma soltanto come criterio residuale per indirizzare la scelta dell’affittuario. D’altro canto, non può sottovalutarsi che il riferimento ai livelli occupazionali non è presente né in sede di disciplina dell’esercizio provvisorio, istituto che presenta finalità analoghe all’affitto endofallimentare, né in materia di vendita in blocco del complesso aziendale, dove anzi, è previsto che nell’ambito delle consultazioni sindacali relative al trasferimento d’azienda, il curatore, l’acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possano convenire il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze del cessionario, e ulteriori modifiche del rapporto di lavoro. appare dunque giusto ritenere che, il riferimento alle aspettative di mantenimento dei livelli occupazionali non possa assurgere a interesse protetto e a ratio dell’istituto, mostrandosi però come elemento da tenere in considerazione quando ciò possa risultare utile, per far propendere la scelta del curatore per l’una o per l’altra offerta presentata dai soggetti interessati all’acquisto; si tratta di un criterio selettivo residuale, che nella funzione che riveste nel sistema appare compatibile con la struttura di fondo della normativa.
Il legislatore nel contratto d’affitto stabilisce che quest’ultimo debba prevedere la prestazione di idonee garanzie per le obbligazioni derivanti dal contratto e conferisce al curatore un ampio potere di ingerenza all’interno della procedura tramite il diritto di recesso. La preoccupazione del legislatore, sottesa a tali disposizioni, è quella di evitare
165 Ritiene implicito, invece, dall’inserimento tra i criteri di scelta dell’affittuario della possibilità di conservazione dei livelli occupazionali, anche il raggiungimento di finalità sociali F. MARTORANO, L’azienda, cit., p.353; Si veda anche M. SANDULLI, La crisi di impresa, Torino, 2009, p. 149
che l’affittuario possa condurre alla dispersione dei beni attraverso la cattiva gestione degli impianti, portando così alla perdita dell’avviamento.