L’autonomia funzionale e l’irrilevanza degli elementi materiali
2.3 L’affitto di azienda
2.3.4. La sorte dei rapporti di lavoro in caso di retrocessione dell’azienda
La cosa che appare a seguito della trattazione sia della disciplina relativa al diritto di prelazione sia della disposizione contenuta nell’art. 104-bis l.fall. è che l’affitto di azienda viene inteso come strumento finalizzato alla vendita. Merita di essere analizzata quindi l’eventualità in cui, allo scadere del contratto di affitto, non si proceda alla vendita del complesso aziendale, ma l’azienda retroceda alla procedura.
E’ fuori discussione che, in una situazione ordinaria vi sarebbe il subentro del cedente nei rapporti pendenti allo spirare del termine del periodo di affitto (secondo l’art. 2558 c.c.) in quanto la giurisprudenza è concorde nel ritenere inevitabile la successione del locatore nei negozi ancora vigenti al momento della cessazione dell’affitto, sempre che, nella conclusione degli stessi, l’affittuario non abbia ecceduto i poteri attribuitogli dal contratto ed i rapporti risultino pertanto coerenti con la potenzialità produttiva del complesso aziendale trasferito179. La fattispecie del trasferimento d’azienda si realizza quindi anche nel caso di restituzione all’originario cedente dell’azienda da parte del cessionario per cessazione del rapporto di affitto. La giurisprudenza di merito180 ha sostenuto che, al pari della cessione in affitto anche la retrocessione dell’azienda alla curatela integri gli estremi del trasferimento d’azienda ex. art. 2112 c.c. discorso a parte deve essere fatto con riguardo ai rapporti di lavoro in corso di esecuzione alla cessazione del rapporto d’affitto.
L’ampia impostazione dell’art.104-bis, comma sei,l.fall., non sembra dover portare a ritenere che la facoltà di scelta del curatore possa riguardare anche i rapporti di lavoro dipendente. In relazione a quest’ultimi, infatti, dovrebbe ritenersi che la retrocessione dell’azienda al concedente non possa incidere sui diritti pregressi dei lavoratori, con la conseguenza che i rapporti di lavoro siano destinati a continuare in capo alla procedura181.
179 Cassazione 17 aprile 1990, n. 3167, in Rep. Foro it., 1990, voce Lavoro (rapporto), n. 1569; Cassazione 13 giugno 1990, n. 5739, in Rep. Foro it., 1990, voce Lavoro (rapporto), n. 1567; Cassazione 20 aprile 1985, n. 2644, in Rep. Foro it., 1985, voce Lavoro (rapporto), n. 1878;
180 Pretore Firenze 10 novembre 1995, in Rep. Foro it., 1998, voce Lavoro (rapporto), n. 1427.
181 L. MANDRIOLI, sub art. 104-bis, cit., pp. 1390-1391; F. FIMMANÒ, sub art. 104-bis, cit., pp.1643,1644; F. MARTORANO, L’azienda, cit., p.364 ss.; S. AMBROSINI, L’amministrazione, cit., p.548; A. PALUCHOWSKY, La liquidazione dell’attivo, in Manuale di diritto fallimentare a cura di P.
PAJARDI- A. PALUCHOSWKY, Milano, 2008, p. 600; A. SCARANO, La sorte dei rapporti di lavoro nell’affitto d’azienda, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da G. FAUCEGLIA, L.
PANZANI, Torino, 2009, p. 1210; A. CAIAFA, La liquidazione, cit.,pp. 1130,1132; C. MIELE, sub art.
104-bis, cit., 772.
D’altronde, l’art.104-bis, comma 6, l.fall., nell’inserire delle deroghe all’operatività nel caso di retrocessione di azienda al termine dell’affitto endofallimentare, fa riferimento alla sola responsabilità del fallimento per i debiti da lavoro “pregressi”, assunti quindi dall’affittuario in corso di rapporto, non disciplinando invece la regola della prosecuzione automatica dei rapporti in capo al fallimento per il cessionario. Perciò, se per le passività da lavoro il legislatore esclude la responsabilità della procedura, lo stesso non può affermarsi riguardo all’automaticità del subingresso nei rapporti di lavoro in corso di esecuzione: seguendo tale ordine di idee, l’art. 2112 c.c. continuerà ad essere applicabile anche per la retrocessione dell’azienda dall’affittuario al fallimento concedente, non essendo disciplinata alcuna deroga da parte del legislatore. L’applicazione della regola generale della continuazione automatica dei rapporti di lavoro in capo al cessionario, che nel caso della retrocessione dell’azienda è il fallimento, è totalmente conforme con la rappresentazione del fenomeno della circolazione “di ritorno” dell’azienda al termine dell’affitto endofallimentare come vicenda traslativa rientrante nel concetto “lavoristico”
di trasferimento come qualunque operazione di mutamento soggettivo del rapporto di lavoro per la parte datoriale. Quindi, nel caso di retrocessione dell’azienda al termine dell’affitto, si ha ritorno dell’azienda alla curatela, con conseguente trasferimento automatico dei rapporti di lavoro. D’altronde, il diritto dei lavoratori al mantenimento del posto di lavoro deve sempre e comunque essere tutelato e protetto e, nella vicenda in esame, costituirebbe un interesse di natura pubblicistica, destinato a prevalere su quello del ceto creditorio, sia pur di identica natura. Infatti, si afferma che182, in caso di circolazione di ritorno dell’azienda affittata, la prosecuzione del rapporto di lavoro in capo al concedente fosse sancita da una norma imperativa dove spiccava un particolare favor lavoratoris, negando anche l’opportunità a terzi di un eventuale accordo contrario intercorso tra le parti. Al contrario, se si dovesse seguire la soluzione opposta, si verrebbe a creare un’ingiustificata disparità di trattamento tra i rapporti di lavoro instaurati dal fallito, e proseguiti sotto l’affittuario, rispetto ai quali non è pensabile che la curatela acquisti una facoltà che in precedenza non le era attribuita, al momento della dichiarazione di fallimento, e quelli instaurati ex novo dall’affittuario che, invece, a optare
182 L. PANZANI, L’affitto d’azienda e procedure diverse dall’Amministrazione straordinaria, in Fall., 1998, p. 925 ss.
per una deroga all’art.2112 c.c. riguardo alla continuazione dei rapporti, soggiacerebbero al regime di cui agli artt. 72 ss. l.fall.
Si ritiene che, l’affittuario nella sua gestione possa incrementare la forza lavoro, instaurando nuovi rapporti, purchè ciò sia stato previsto nel piano presentato al momento della procedura di selezione del contraente e valutato preventivamente dalla curatela183. Disciplinata la prosecuzione automatica dei rapporti di lavoro in capo al concedente, bisogna, poi, sottolineare che si è discussa la possibilità da parte dell’organo gestorio di accedere alla Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria concorsuale, una volta vagliati i presupposti di legge, o di procedere ai licenziamenti sulla base della disciplina generale di diritto del lavoro184. Per parte della dottrina185, sarebbe da escludersi che, una volta avvenuta la retrocessione dell’azienda al fallimento, il curatore possa, nelle imprese
“socialmente rilevanti”, fai ricorso al trattamento della Cassa Integrazione Guadagni ex.
art. 3, l. n.223/1991: tale strumento sarebbe volto a disciplinare gli effetti che l’apertura della procedura ha sui rapporti pendenti, non include anche quelli sui rapporti proseguiti senza soluzione di continuità in capo all’affittuario, e poi al fallimento, o a quelli instaurati ex novo dal conduttore e poi trasferiti alla procedura. Al contrario, per la parte restante della dottrina, volgendo lo sguardo alle esigenze della procedura, sarebbe complesso pensare che al curatore sia esclusa l’opzione per la risoluzione dei rapporti di lavoro, salva la continuazione dell’impresa con disposizione dell’esercizio provvisorio o di un nuovo affitto186. Seguendo quest’impostazione però, non condivisibile, si genererebbero oneri troppo gravosi per il fallimento. Si è dunque affermata la similarità della curatela nel caso della retrocessione dell’azienda, sotto il profilo delle soluzioni disponibili per i rapporti di lavoro trasferiti, incluso il ricorso all’integrazione salariale straordinario, rispetto all’ipotesi di continuazione dei rapporti dal fallito alla curatela a seguito dell’istanza della dichiarazione di fallimento.
183 A. CAIAFA, La liquidazione, pp.1130-1132; D. BENZI, L’affitto, cit., p. 1191, che suggerisce di inserire nel contratto clausole che determinino i criteri attraverso i quali risarcire il concedente, il fallimento, nel caso di azienda originariamente concessa in godimento senza dipendenti e restituita con rapporti di lavoro in corso di esecuzione;
184 Si veda per le alternative a disposizione del curatore, con soluzione però che andrebbero ripensate alla luce della riforma del legislatore “lavoristico” in materia dei licenziamenti individuali e collettivi, F.
FIMMANÒ, sub art. 104-bis, cit., pp. 1642,1643 e A. PALUCHOWSKY, La liquidazione, cit., p. 601
185 A. CAIAFA, I rapporti di lavoro nelle crisi di impresa, Padova, 2004
186 Così L. MANDRIOLI, sub art. 104-bis, cit., 1392; A. SCARANO, La sorte, cit., 1210