L’intervento della Corte di Cassazione nella primavera 2010,

Proprio nel primo periodo dall’entrata in vigore della procedura QPC,tra aprile e giugno 2010, si sono manifestate tensioni, con vivaci reazioni nel dibattito pubblico, nel confronto tra applicazione /disapplicazione del diritto comunitario e esercizio e previsioni della QPC115.

115

Cfr. SIMON, D. e RIGAUX,A., La priorité de la QPC: harmonie(s) et

dissonance(s) des monologues juridictionnels croisés in Cahiers du Conseil Constitutionnel n°29 -La question prioritaire de constitutionnalité, Ottobre 2010,

A sollevare la questione è stata la Corte di Cassazione che ha deciso, con arrêt del 16 Aprile 2010, quindi a QPC entrata in vigore ma prima di una qualsiasi pronuncia del Conseil constitutionnel (la prima è del 28 maggio 2010), di adire la Corte di Giustizia della UE in via pregiudiziale sulla compatibilità del carattere prioritario della questione di costituzionalità con le esigenze poste dal diritto della Unione Europea.

Per inciso, violentissima è stata la reazione politica testimoniata da numerosi interventi sulla stampa 116: forse più sfumate in ambito dottrinale, assai forti sono state le reazioni politiche e parlamentari che si sono concretizzate con la soppressione della formazione speciale che la legge organica, promulgata poco più di sei mesi

116

Cfr. l’intervento di Guy Carcassonne, professore di diritto pubblico all’Università Paris-Ouest Nanterre-la Défense e Nicolas Molfessis, professore di diritto privato all’Università Panthéon-Assas. (Paris-II) in ”Le Monde” del 23 aprile 2010: «...Mais on doit surtout se placer sur le terrain institutionnel pour

apprécier la démarche prônée par la Cour de cassation. Elle consiste à mettre en cause une réforme constitutionnelle qui vise la protection des droits fondamentaux des justiciables, en laissant penser à la Cour de justice de l'Union qu'elle serait contraire au droit communautaire. Elle invite donc le juge européen àinvalider une procédure qui vient d'être mise en place et installée, dans notre ordre juridique,au sommet de la hiérarchie des normes. Cette "instrumentalisation" du droit communautaire contient un message non écrit: la Cour de cassation n'entend pas que le Conseil constitutionnel apprécie la constitutionnalité des lois en vigueur. Elle craint sans doute, sans que l'on comprenne trop pourquoi, d'y perdre son prestige. Cette appréhension détonne d'autant plus que le Conseil d'Etat ne la partage pas etjoue déjà le jeu de la réforme.En cette période où la justice est en débat, cette décision, qui tend à priver les Français de ceque la révision leur a enfin apporté, n'est sans doute pas la plus apte à leur redonner confiance dans leur système judiciaire. ».Altri

articoli in merito in “Le Figaro” del 10 giugno 2010 e ”Les Echos” del 28 aprile 2010.

prima, aveva istituito presso la stessa Corte di Cassazione come specializzata nel trattare le questioni suscettibili di essere inoltrate al Conseil Constitutionnel, con un emendamento (presentato in Senato pochi giorni dopo l’arrêt citato della Corte di Cassazione) alla legge organica 2010-830 (Norme sull’ordinamento giudiziario), poi approvata il 22 luglio 2010.

Si deve notare anche come la stessa Corte di Cassazione, anche dopo la risposta della CJUE di cui si dirà oltre, che è stata definita da più parti come “accomodante” o rassicurante nei confronti della istituzione della QPC e delle procedure previste, ha per così dire riacceso le polemiche con un successivo arrêt del 29 giugno 2010 nel quale, richiamandosi alla (in quel momento) recentissima pronuncia della CJCE, ha scartato la applicazione della priorità derivante dalla legge organica propendendo quindi per una interpretazione comunitaria negativa (e niente affatto confortante) nei confronti del meccanismo procedurale previsto dal legislatore organico.

Va ricordato che già al tempo della discussione parlamentare della legge organica la dottrina si era interrogata sulla compatibilità della “priorità” ivi prevista con la giurisprudenza della CJCE, in particolare con i principi enunciati nella sentenza “Simmenthal” (CJCE 106/77) del 09 marzo 1978 che precisa che il giudice nazionale “deve procedere di sua propria autorità” e senza indugio alla applicazione del diritto comunitario.

Con riferimento a questa problematica, nel quadro dell’articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, la Corte di Cassazione ha posto una questione pregiudiziale di diritto comunitario il 16 aprile 2010 alla Corte di Giustizia della UE che si è pronunciata in data 22 giugno 2010 con una sentenza (C-188/10 e C-189/10) nella quale ha ammesso la compatibilità della QPC con

la normativa comunitaria, anche a seguito delle assicurazioni e spiegazioni del governo francese nella relativa istruttoria.

Conviene qui anche segnalare che,nella attesa della decisione della CJUE,venivano rese nel maggio 2010 (certo non involontariamente e non casualmente) una decisione del Conseil

constitutionnel e una decisione del Consiglio di Stato, tutte e due

interpretabili come “ messaggi” concilianti nei confronti della CJUE:

1) il CC ha confermato la propria giurisprudenza IVG con la decisione 2010-605 DC del 10 maggio 2010, dunque approfittando della occasione di un giudizio a priori,solo pochi giorni prima della pronuncia della Corte di Giustizia della UE.

2)a sua volta il Consiglio di Stato ha considerato come le nuove norme relative alla QPC “ ne font pas obstacle... au droit de

l’Union”e che, d’altra parte, il giudice amministrativo continua a

essere investito della missione di far rispettare la normativa della Unione europea (CE, n°312305, Rujoviv, del 14 maggio 2010).

La Corte di giustizia ha tuttavia imposto, all’atto pratico, una deroga alla regola della priorità, nel quadro di una interpretazione compatibile con i principi della sentenza “Simmenthal” che sono stati nuovamente e chiaramente confermati, stabilendo delle condizioni assai precise per la compatibilità della procedura QPC con l’ordinamento comunitario, condizioni coerenti con l’assunto che non deve essere impedito al giudice nazionale di interpellare la

CJUE su una questione pregiudiziale di diritto comunitario in ogni

momento del procedimento giudiziario, senza alcuna limitazione e senza alcuna imposizione di tempi predeterminati.

Le tre condizioni sono le seguenti:

1) ogni giurisdizione deve rimanere libera di adire la CJUE in qualsivoglia momento, ritenuto il più appropriato, anche quando sia sollevata una questione di costituzionalità;

2) deve potersi assicurare in ogni momento ogni misura provvisoria necessaria al fine di assicurare protezione giurisdizionale ai diritti conferiti in base all’ordinamento comunitario;

3) dovranno rimanere non applicate,anche nell’evenienza di un provvedimento incidentale del tipo QPC, le disposizioni che si dovessero giudicare contrarie al diritto comunitario.

La CJUE ha ribadito inoltre che è affidata al giudice nazionale competente (le juge de renvoi) la missione di verificare se in via interpretativa la legislazione nazionale possa essere applicata in conformità alle esigenze del diritto e della giurisprudenza comunitarie.

Da qui le conseguenze tratte immediatamente (vedi anche la segnalazione precedente) dalla Corte di Cassazione che, appena sette giorni dopo, il 29 giugno 2010 117 ha ribadito che, anche in presenza di “questione di costituzionalità” quando una controversia ponga in discussione la compatibilità di una disposizione legislativa con l’ordinamento comunitario essa debba (e così ha fatto) pronunciarsi prima su questo, sia che debba rinviare la questione alla CJCE sia che possa decidere senza rinvio in merito.

Il carattere prioritario della questione di costituzionalità come previsto dalla legge organica ha così assai presto conosciuto una significativa minorazione.

Il Consiglio di Stato, per sua parte, almeno in un caso ha dimostrato di recepire la indicazione della CJCE, quando in data 8 ottobre 2010118 ha, nell’ambito del medesimo procedimento,dapprima deciso su una questione di convenzionalità,pur decidendo di non operare un rinvio alla Corte di Giustizia UE, ritenendola non sufficientemente fondata, e

117

Cass., 29.06.2010, “Melki et Abdeli”. 118

successivamente ha rinviato invece al Conseil constitutionnel la questione di costituzionalità ugualmente sollevata.

Lo stesso Conseil constitutionnel ha confermato, dopo la entrata in vigore della QPC, che niente era cambiato rispetto alla propria giurisprudenza IVG: già nella succitata decisione 2010-605 DC del 12 Maggio 2010 (Loi sur la ouverture de jeux en-ligne) si era avuta conferma che una censura fondata su un motivo di incompatibilità convenzionale di una disposizione legislativa non può essere assimilata a un motivo di incostituzionalità, con la conseguenza che né ex art.61 né ex art.61-1 è competenza del Conseil constitutionnel giudicarne la portata,competenza che,in coerenza con l’art.55 della Costituzione, deve essere attribuita nella sua pienezza alle giurisdizioni ordinaria e amministrativa.

In seguito,poi,il 22 luglio 2010,nella décision 2010-4/17 QPC, (indennità temporanee d’oltremare),si è avuta ulteriore conferma di questa linea giurisprudenziale,in particolare al considérant 10.

Questa linea prudente e coerente con la risalente giurisprudenza (la cosiddetta “IVG”) è stata mantenuta dal Conseil constitutionnel anche successivamente: il 17 dicembre 2010, investito dal Consiglio di Stato a titolo di “nouvelle question” (in quanto la norma costituzionale di confronto non era mai stata invocata prima) di una

QPC avente a oggetto disposizioni legislative di trasposizione di

una direttiva comunitaria precisa e incondizionata,il Conseil

constitutionnel ha dichiarato espressamente,“in assenza di difficoltà

legate alla identità costituzionale della Francia”, di essere“pas

competent” a decidere, nel quadro dell’art.6 del Trattato

dell’Unione Europea (Conseil constitutionnel, décision 2010-79 QPC, M.Kamel). Si può concludere che la giurisprudenza già sviluppata dal Conseil constitutionnel nell’ambito del controllo a

priori viene confermata e rafforzata dalla citata pronuncia della

“priorità” delle questioni di costituzionalità incontra un preciso limite.

2.5 La rilevanza del nuovo articolo 62 della Costituzione e le sue implicazioni

La risalente versione dell’articolo 62 della Costituzione (oggi il primo comma dello stesso) dispone che le decisioni del Conseil

Constitutionnel non possono essere oggetto di ricorso e che si

impongono “a tutti i pubblici poteri e a tutte le autorità amministrative e giurisdizionali”.

Questa autorità della decisione del Conseil Constitutionnel, assimilabile a quella di “cosa giudicata” e confermata anche nel testo del nuovo articolo 62 della Costituzione, è da riconoscersi, per le medesime ragioni di sicurezza giuridica e stabilità dell’ordinamento, alle decisioni rese in materia di “questioni prioritarie di costituzionalità”.

La legge costituzionale del 23 luglio 2008 aggiunge però al testo in questione un secondo comma, del tutto specifico, per quanto riguarda il controllo di costituzionalità in via di eccezione.

Secondo la nuova formulazione, conseguenza della dichiarazione di incostituzionalità per via di eccezione è la “abrogazione” della disposizione legislativa dichiarata incostituzionale o (1) a far data dalla pubblicazione sul Journal officiel della decisione del Conseil

constitutionnel oppure (2) con inizio da altra e ulteriore data

determinata nel dispositivo della decisione del Conseil constitutionnel, che stabilisce anche a quali condizioni e entro quali limiti gli effetti prodotti da tale disposizione possono essere rimessi in causa.

Abrogazione vs. disapplicazione

In primo luogo, é possibile cogliere qui una differenza basilare rispetto alle decisioni di non conformità ai trattati internazionali e al diritto comunitario (la cd. “non-conventionnalité”): se queste ultime

comportano la disapplicazione della disposizione legislativa limitatamente al caso deciso, la declaratoria di incostituzionalità ha invece come effetto una correzione integrale dell’ordinamento che si produce con la cancellazione della disposizione legislativa giudicata incoerente con l’ordinamento costituzionale e perciò con effetto erga

omnes e, in linea di principio, immediato.

In secondo luogo,in conseguenza della introduzione del nuovo articolo 62 della Costituzione, é il Conseil constitutionnel a poter determinare le conseguenze della declaratoria di incostituzionalità e ciò con riferimento al giudizio a quo, ai procedimenti pendenti nei quali si sia stata sollevata la medesima questione di costituzionalità119e alle situazioni giuridiche per le quali rilevi la disposizione legislativa in questione.

Si tratta di una dimensione di intervento e di efficacia propria del controllo di costituzionalità in via di eccezione a posteriori120: il secondo comma dell’articolo 62 della Costituzione conferisce espressamente al Conseil constitutionnel il potere di determinare le conseguenze della propria decisione; se il principio astrattamente inteso è quello della correzione dell’ordinamento mediante la immediata eliminazione (“abrogazione”, nel testo costituzionale) della disposizione legislativa dichiarata incostituzionale, il Conseil

119

Tali procedimenti sono, di norma, sospesi in attesa della decisione del

Conseil constitutionnel: cfr. art. 771-6 del Codice della giustizia amministrativa,

art. 126 del Cod. proc. civ. e art. 49-26 del Cod. proc. pen. per le giurisdizioni di primo e secondo grado, art. 771-18 del Cod. giustizia amm.va per il Consiglio di Stato e, introdotti con il decreto governativo del 15.10.10 n°2010-1216, gli articoli 126-12 del Cod. proc. Civ. e 49-33 del Cod. proc. pen. per la Corte di cassazione.

120

Come noto, nel controllo a priori l’unica possibilità di intervento del

Conseil constitutionnel su una disposizione legislativa già promulgata è

rappresentata, in via eccezionale, dalla cosiddetta giurisprudenza “Nouvelle

constitutionnel è legittimato a determinare nello specifico gli effetti nel

tempo della propria decisione.

2.5.1 Le prime applicazioni dell’art.62 secondo comma da parte del Conseil constitutionnel

Quasi a sottolineare il rilievo del nuovo articolo 62 della Costituzione, il Conseil constitutionnel ha esercitato le facoltà previste in detto articolo fin dalla sua prima decisione QPC.

Nella sua decisione “Cristallisation des pensions”121 il Conseil

constitutionnel ha ritenuto che una abrogazione pura e semplice,

determinando una reviviscenza della legislazione anteriore, avrebbe accresciuto e non ridotto l’effetto di diseguaglianza indotto dalla disposizione giudicata non conforme a Costituzione.

In conseguenza di ciò, il Conseil constitutionnel ha differito al 1 gennaio 2011 gli effetti della propria decisione, ponendo tale data come termine entro il quale il Parlamento dovesse legiferare introducendo disposizioni in materia rispettose del principio di uguaglianza come indicato dal Conseil nella sua décision 2010-1 QPC. Nella decisione citata, si richiedeva anche al legislatore di prevedere un effetto retroattivo delle nuove disposizioni in materia, in modo tale che la nuova legislazione fosse applicabile a tutti i procedimenti in materia pendenti al 28 maggio 2010, non solo quindi al procedimento

a quo.

Sempre allo scopo di preservare l’ effetto utile della declaratoria di incostituzionalità ai ricorrenti nel procedimento a quo e in tutti i procedimenti analoghi, il Conseil constitutionnel ha intimato (considérant 12) a tutte le giurisdizioni di sospendere i procedimenti in corso sul medesimo oggetto fino al termine (differito come detto sopra) di efficacia della declaratoria di incostituzionalità.

121

2.5.2 La incidenza delle decisioni del Conseil constitutionnel sull’attività del legislatore e le sue motivazioni

La possibile incidenza delle decisioni del Conseil constitutionnel nei confronti del legislatore (Parlamento e Governo, considerato il rilievo dei disegni di legge governativi) ha trovato conferma e chiarificazione assai presto in una décision del luglio 2010, dunque resa anche essa nel primo periodo di applicazione della QPC122. Nel differire di undici mesi (alla data del 1 luglio 2011) la abrogazione conseguente alla propria decisione di non conformità parziale, il Conseil constitutionnel ha specificato al considérant 30 della decisione citata che le conseguenze di una abrogazione immediata sarebbero state tali da nuocere all’ordine pubblico e avrebbero implicato delle conseguenze

manifestement excessives,ma che é compito del legislatore de remédier à cette inconstitutionnalité, considerando che “que le Conseil constitutionnel ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation de même nature que celui du Parlement; qu'il ne lui appartient pas d'indiquer les modifications des règles de procédure pénale qui doivent être choisies pour qu'il soit remédié à l'inconstitutionnalité constatée” e dunque lasciando intatte le prerogative del Parlamento

quanto alla determinazione dei contenuti di una nuova legislazione in materia, purché ovviamente rispettosi del dettato costituzionale.

Si deve notare che nel considérant si deroga esplicitamente al principio secondo il quale une déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier

à la partie qui a présenté la question prioritaire de constitutionnalité123 e che, dovendosi salvaguardare le esigenze di

122

Décision n° 2010-14/22 QPC del 30 luglio 2010 M. Daniel W. et autres [Garde à vue].

123

Cfr. décisions no 2010-108 QPC e no 2010-110 QPC rese il 25 marzo 2011, ma anche cfr. Décision n° 2009-595 DC del 03 dicembre 2009, ai considérants 17 e 18.

difesa dell’ordine pubblico, si produce una conseguenza paradossale ma possibile e legittima del secondo comma dell’articolo 62 della costituzione e cioè che il ricorrente nel giudizio a quo (senza il cui impulso, deve essere qui ricordato, l’iter dell’esame di costituzionalità della disposizione legislativa non potrebbe neppure iniziare) vede riconosciuta come fondata la propria eccezione di costituzionalità ma in questo caso si vede negata qualsiasi utilità o vantaggio derivante dalla propria iniziativa. Inoltre, per esplicita previsione presente nello stesso considérant, “les mesures prises avant cette date en application

des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité” vale a dire

che l’efficacia erga omnes delle decisioni del Conseilconstitutionnel, in questo caso, impone il mantenimento degli effetti di una

“17. Considérant que ces dispositions imposent à la juridiction saisie de

surseoir à statuer jusqu'à la décision du Conseil d'État ou de la Cour de cassation ou, s'il a été saisi, du Conseil constitutionnel, tout en réservant les cas où, en raison de l'urgence, de la nature ou des circonstances de la cause, il n'y a pas lieu à un tel sursis; que, dans le cas où la juridiction statuera au fond sans attendre la décision du Conseil d'État ou de la Cour de cassation ou, s'il a été saisi, du Conseil constitutionnel, la juridiction saisie d'un appel ou d'un pourvoi en cassation devra, en principe, surseoir à statuer; qu'ainsi, dans la mesure où elles préservent l'effet utile de la question prioritaire de constitutionnalité pour le justiciable qui l'a posée, ces dispositions, qui concourent au bon fonctionnement de la justice, ne méconnaissent pas le droit reconnu par l'article 61-1 de la Constitution;

18. Considérant, toutefois, que la dernière phrase du dernier alinéa de l'article 23-3 peut conduire à ce qu'une décision définitive soit rendue dans une instance à l'occasion de laquelle le Conseil constitutionnel a été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité et sans attendre qu'il ait statué; que, dans une telle hypothèse, ni cette disposition ni l'autorité de la chose jugée ne sauraient priver le justiciable de la faculté d'introduire une nouvelle instance pour qu'il puisse être tenu compte de la décision du Conseil constitutionnel; que, sous cette réserve, l'article 23-3 n'est pas contraire à la Constitution ».

disposizione già dichiarata incostituzionale per tutto il lungo periodo di differimento dell’abrogazione.

2.5.3 I limiti al principio del beneficio per la parte ricorrente vincitrice

Uno dei principi fondanti della revisione costituzionale che ha portato alla introduzione della QPC (“un nuovo diritto per i cittadini” per richiamare i termini delle proposte del Comité Balladur) incontra una evidente limitazione e non vi è dubbio che prevalga qui il profilo oggettivo del procedimento incidentale (la tutela della coerenza dell’ordinamento giuridico nel contemperamento di diverse esigenze costituzionali) rispetto al suo profilo soggettivo (la tutela dei diritti e delle libertà)124125.

124

Cfr. « SUR LES EFFETS DE LA DÉCLARATION

D'INCONSTITUTIONNALITÉ:Considérant, d'une part, que le Conseil constitutionnel ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation de même nature que celui du Parlement; qu'il ne lui appartient pas d'indiquer les modifications des règles de procédure pénale qui doivent être choisies pour qu'il soit remédié à l'inconstitutionnalité constatée; que, d'autre part, si, en principe, une déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à la partie qui a présenté la question prioritaire de constitutionnalité, l'abrogation immédiate des dispositions contestées méconnaîtrait les objectifs de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions et entraînerait des conséquences manifestement excessives; qu'il y a lieu, dès lors, de reporter au 1er juillet 2011 la date de cette abrogation afin de permettre au législateur de remédier à cette inconstitutionnalité; que les mesures prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité, ».

125

Ciò si è verificato più volte in seguito,cfr. Cons. const., déc. no 2010-14/22 QPC del 30 luglio 2010, no 2010-32 QPC del 22 settembre 2010, no 2010-71 QPC del 26 novembre 2010, no 2011-135/140 QPC del 9 giugno 2011, no 2011- 147 QPC dell’ 8 luglio 2011, no 2011-182 QPC del 14 ottobre 2011, no 2011- 183/184 QPC del 14 ottobre 2011, no 2011-192 QPC del 10 novembre 2011, no 2011-203 QPC del 2 dicembre 2011, no 2011-205 QPC del 9 dicembre 2011, no 2011-208 QPC del 13 gennaio 2012, no 2011-223 QPC del 17 febbraio 2012, no

Un ulteriore esempio di «abrogation differé» motivata con ragioni di tutela dell’ ordine pubblico si è avuta con la décision 2010-32 QPC del 22 settembre 2010 (retenue douanière) nella quale il Conseil

constitutionnel ha esplicitamente contrapposto il principio secondo cui

la parte processuale che ha posto la questione di costituzionalità nel