INDICE
PREMESSA ...5
PARTE PRIMA ...8
L’ESPERIENZA FRANCESE DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE ... 8
CAPITOLOI...9
ILCONSEILCONSTITUTIONNELCOMEISTITUZIONE... 9
1.1 Una precisazione di carattere storico... 9
1.2 Brevi note sull’istituzione ... 11
1.3 Le fonti relative al Conseil Constitutionnel: la Costituzione, l’ordinanza del 7 novembre 1958, le sue integrazioni e modificazioni con decreti, ulteriori misure applicative... 14
1.3.1 Le fonti relative al Conseil Constitutionnel: le fonti risultanti dalla riforma costituzionale del 2008 (Costituzione, legge organica, la decisione 2009-595 DC del 3 dicembre 2009 del Conseil Constitutionnel, regolamento interno, decreti di attuazione)... 17
1.4 L’istituzione e i suoi componenti... 18
1.5 Il giudizio di costituzionalità a priori secondo gli articoli 61 e 62 della Costituzione del 1958 ... 28
1.5.1 La saisine ... 29
1.5.2 Il momento della saisine del Conseil Constitutionnel e i suoi effetti immediati... 31
1.5.3 La decisione del Conseil Constitutionnel: i termini previsti, la trattazione, la deliberazione ... 32
CAPITOLOII... 34
UNNUOVOATTOREPERUNVECCHIOPROBLEMANELLOSCENARIO DELLEISTITUZIONIDELL’ORDINAMENTOFRANCESE... 34
2.1 Precedenti ante rivoluzione di forme preventive di controllo della costituzionalità... 35
2.2 L’ostilità nei confronti dei giudici e la Déclaration del 1789: “La loi est l’expression de la volonté générale”... 39
. ... 39
2.3 Una lettura particolare del “Contrat social” ... 43
2.4 L’appello al popolo. Dall’autocontrollo al diritto di resistenza e di insurrezione ... 49
2.5 Le iniziative di Sieyès: il Jury Constitutionnaire e il Senato Conservatore53 2.6 Le esperienze bonapartiste, nel primo e nel secondo Impero (rispettivamente nel 1799 e nel 1852) ... 56
2.7 Il dibattito durante la III Repubblica... 60
2.8 Il progetto di Costituzione del 1943 ... 64
2.9 Il Comité Constitutionnel del 1946... 67
CAPITOLOIII ... 73
LOSPIRITODEL1958EISUOIMUTAMENTI ... 73
3.1 L’evoluzione non prevista delle disposizioni del 1958... 73
3.2 Le scelte del Comité Constitutionnel Consultatif del 1958 ... 75
3.3 Le prerogative “previste” del Conseil Constitutionnel in tema di controllo di costituzionalità... 77
3.4 Un deficit originale di protezione... 79
3.5 Verso la svolta del 1971... 81
3.5.2 La storica sentenza del 16 luglio 1971(Liberté d’association)... 84
3.5.3 I fatti da cui ebbe origine la saisine del Conseil constitutionnel nel giugno 1971 ... 85
3.5.4 Una decisione “politica giuridicamente fondata”... 88
3.6.1 “principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica”... 91
3.7 Il “ bloc de constitutionnalitè” ... 94
3.8 La riforma del 1974: la “saisine “ parlamentare ... 98
3.9 Il progetto Badinter del 1990... 107
3.10 La tentata riforma del 1993 ... 110
3.11 La riforma costituzionale del 2008... 112
PARTE SECONDA... 116
LA QUESTIONE PRIORITARIA DI COSTITUZIONALITA’ ... 116
CAPITOLOI... 117
LAQUESTIONEDICOSTITUZIONALITÀNELLAREVISIONE COSTITUZIONALEDEL2008:LAQUESTIONEDICOSTITUZIONALITÀ COMENOVITÀ ... 117
1.1 La novità:le fonti ... 117
1.2 Il nuovo testo costituzionale... 120
1.3 Il carattere complesso e ibrido della nuova procedura incidentale ex art.61-1 e il mutamento delle caratteristiche dell’ordinamento: comprensività, correttività, selettività. ... 122
1.4 Una rivoluzione giuridica ? ... 133
1.5 Sui profili di soggettività e concretezza emergenti rispetto al tradizionale profilo astratto e oggettivo ... 140
1.6 Sul doppio filtro ... 145
CAPITOLOII... 152
LAQUESTIONEDICOSTITUZIONALITÀNELLAREVISIONE COSTITUZIONALEDEL2008:LAQUESTIONEDICOSTITUZIONALITÀ COMENOVITÀ(PARTESECONDA) ... 152
2.1 Quali dispositions législatives? Quali giurisdizioni ? Quali diritti e libertà ? ... 152
2.1.1 Le giurisdizioni - Un’ampia generalità... 153
2.1.2 Le giurisdizioni - Una rilevante limitazione: la Corte di Assise... 154
2.1.3 Le giurisdizioni – Il Conseil Constitutionnel come giudice del contenzioso in materia elettorale... 155
2.2. Le disposizioni di legge - Sulla definizione di “dispositions législatives” oggetto del controllo di costituzionalità ... 157
2.3.1 I diritti e le libertà - Una tutela sostanziale ... 160
2.3.2 I diritti e le libertà - Il Bloc de constitutionnalité come parametro di costituzionalità... 160
2.3.3 I diritti e le libertà - I principi costituzionali... 161
2.3.4 I diritti e le libertà - La distinzione tra diritti e libertà ... 162
2.3.5 I diritti e le libertà - L’assenza di una gerarchia tra diritti... 162
2.3.6 I diritti e le libertà - La questione dei diritti –garanzia ... 163
2.3.7 I diritti e le libertà - Principio di proporzionalità e contemperamento dei diritti ... 164
2.3.8 I diritti e le libertà - Gli obiettivi di valore costituzionale ... 165
2.3.9 I diritti e le libertà - La “ incompétence négative” ... 167
2.4 La discussa relazione con la “convenzionalità” ... 170
2.4.1 Le riflessioni del Comité Balladur sul tema ... 174
2.4.2 Abrogazione contro disapplicazione... 175
2.4.3 Una (moderata) apologia del disordine... 176
2.4.4 L’intervento della Corte di Cassazione nella primavera 2010, i chiarimenti della CJUE e l’atteggiamento del Conseil Constitutionnel... 178
2.5 La rilevanza del nuovo articolo 62 della Costituzione e le sue implicazioni ... 184 2.5.1 Le prime applicazioni dell’art.62 secondo comma da parte del Conseil constitutionnel ... 186 2.5.2 La incidenza delle decisioni del Conseil constitutionnel sull’attività del legislatore e le sue motivazioni... 187 2.5.3 I limiti al principio del beneficio per la parte ricorrente vincitrice... 189 2.5.4 Altri casi riferibili ai poteri previsti per il Conseil constitutionnel dal nuovo articolo 62 della Costituzione... 191 2.5.5 La maggiore autorità del Conseil constitutionnel nei confronti del legislatore e delle giurisdizioni... 194
PREMESSA
La Francia, paese e ordinamento dalle molte rivoluzioni e dalle molte costituzioni (e dalle molte revisioni costituzionali sotto la V Repubblica), ha a lungo rappresentato una eccezione tra gli ordinamenti europei contemporanei per una sua peculiarità nella tutela giurisdizionale dei diritti costituzionalmente garantiti, tanto più rilevante in quanto è l’ordinamento continentale che conosce la tradizione più lunga quanto a dichiarazione dei diritti (la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen del 1789),
dichiarazione che a tutt’oggi è parte integrale, anche formalmente, del patrimonio giuridico di quell’ordinamento.
Un paese non ha davvero “costituzione” se non si abbiano divisione dei poteri e garanzie dei diritti: ciò è scritto a chiare lettere nell’articolo 16 della Déclaration e tuttavia a lungo l’ordinamento francese si è distinto per la assenza, nel tempo sempre più singolare, di una procedura di controllo della conformità a costituzione delle proprie disposizioni di rango legislativo e di un organo cui fosse attribuita questa competenza.
Il sistema di controllo della conformità a costituzione delle leggi (e si cercherà di spiegare poi perché non necessariamente, almeno all’inizio, sistema di tutela dei diritti costituzionali) approntato finalmente nel 1958 con la Costituzione della V Repubblica con la istituzione del Conseil Constitutionnel non solo si è posto in
décalage rispetto ai tempi delle grandi ondate europee delle
Costituzioni del periodo post-bellico, ma ha accentuato, se possibile, la peculiarità e l’originalità della esperienza giuridica francese.
Il sistema adottato nel 1958 proponeva, infatti, un sistema di controllo delle leggi accentrato, a priori, obbligatorio solo in alcuni casi (le leggi organiche), sempre comunque prima della loro promulgazione, azionabile solo dalle più alte cariche della
Repubblica di fronte a un organo (il neonato, allora, Conseil
Constitutionnel) il cui status di giurisdizione è oltretutto rimasto a
lungo incerto.
La peculiarità francese non si è manifestata solo nella fondazione del sistema (l’organo, le funzioni, le caratteristiche strutturali), ma anche poi, in modo sempre più intenso nel tempo, nelle sue dinamiche, in quanto non sono state tanto e solo le novità politico istituzionali, ma semmai proprio la attività giurisprudenziale del giudice delle leggi a determinare svolte e cambiamenti nelle modalità del controllo di conformità delle leggi alla Costituzione e nella nozione stessa di Costituzione e l’ampiezza dei suoi contenuti. Questa peculiarità e originalità del sistema si riflette anche nella novità rappresentata dalla introduzione, con la riforma costituzionale del 2008, della possibilità, aperta ai soggetti di diritto che siano parti in un procedimento giurisdizionale, di sollevare nel corso di questo una eccezione di incostituzionalità: la question
prioritarie de constitutionnalitè, il cui acronimo QPC è divenuto
famoso velocemente, ancor prima della sua formale approvazione. Il fatto che dal giugno del 2010 il Conseil Constitutionnel deliberi anche su questioni proposte in via di eccezione è stato salutato, nei commenti tanto nazionali quanto stranieri, come un allineamento ai più avanzati tra gli ordinamenti contemporanei.
Ma sia la analisi astratta che il concreto funzionamento del nuovo sistema (che non elimina, ma affianca quello originariamente previsto nelle disposizioni del 1958) devono misurarsi necessariamente con l’eredità rappresentata dalla cinquantennale esperienza e giurisprudenza del Conseil Constitutionnel e, in definitiva, con alcuni tratti specifici della esperienza giuridica francese: da qui l’interesse a ricostruire il sistema originario (e la sua evoluzione), collegandolo con la storia stessa della nozione di giudizio di costituzionalità.
A questi temi è dedicata la prima parte di questo studio, per poi presentare nella seconda parte la analisi della riforma del 2008- 2009 e della sua concreta introduzione.
La convinzione che si esprime è che la indubbia novità rappresentata dalla QPC renda più complesso (non certo più semplice) il sistema francese e che la stessa QPC sia segnata, nelle sue criticità e nelle sue potenzialità, dall’essere il risultato dell’incontro tra i modelli più diffusi e il particolare modello francese: se è “una rivoluzione giuridica” (e si dovrà verificare quanto lo sia), è comunque una rivoluzione “francese”.
PARTE PRIMA
CAPITOLO I
IL CONSEIL CONSTITUTIONNEL COME ISTITUZIONE
SOMMARIO: 1.1 Una precisazione di carattere storico. - 1.2 Brevi note sull’istituzione. - 1.3 Le fonti relative al Conseil Constitutionnel: la Costituzione, l’ordinanza del 7 novembre 1958, le sue integrazioni e modificazioni con decreti, ulteriori misure applicative. - 1.3.a Le fonti relative al Conseil Constitutionnel: le fonti risultanti dalla riforma costituzionale del 2008 (Costituzione, legge organica, la decisione 2009-595 DC del 3 dicembre 2009 del Conseil Constitutionnel, regolamento interno, decreti di attuazione). - 1.4 L’istituzione e i suoi componenti. - 1.5 Il giudizio di costituzionalità a priori secondo gli articoli 61 e 62 della Costituzione del 1958. - 1.5.a La saisine. - 1.5.b Il momento della saisine del Conseil
Constitutionnel e i suoi effetti immediati. - 1.5.c La decisione del Conseil Constitutionnel: i termini previsti, la trattazione, la deliberazione.
1.1 Una precisazione di carattere storico
Il Conseil Constitutionnel ha certamente acquisito, dalla sua istituzione ad oggi, una posizione centrale nell’ordinamento della V Repubblica, nel dibattito giuridico e nella percezione della opinione pubblica come “regolatore dei pubblici poteri” e come “garante dei diritti e delle libertà”, tuttavia le principali regole relative alla sua composizione e alle modalità di esercizio delle sue funzioni sono ancor oggi quelle dettate nel 19581.
Conseguenza di tutto ciò è che le circostanze della elaborazione della Costituzione del 1958, nell’ambito della quale si colloca la nascita del Conseil Constitutionnel, devono essere almeno sommariamente ricordate, per migliore comprensione delle dinamiche che saranno presentate successivamente in merito alla elaborazione dei primi testi relativi al Conseil Costitutionnel.
1
La incerta condizione della IV Repubblica, con la continua instabilità dei governi nel pieno della crisi di Algeria, dopo il putsch di Algeri e la crisi del 13 maggio 1958 portarono al ritorno alla presidenza del consiglio del generale de Gaulle che accettò di riprendere il potere e “di assumere i poteri della Repubblica” alla condizione di poter governare per ordonnance per una durata di sei mesi e di poter modificare la Costituzione. L’accettazione di queste condizioni da parte del Parlamento portò alla approvazione della legge costituzionale del 3 giugno 1958 che autorizzava il governo
de Gaulle a proporre una modifica della Costituzione,
sottomettendo tuttavia detta modifica a alcune condizioni di merito e di forma. La revisione doveva poi essere sottoposta a referendum. A partire dal 4 giugno 1958 il generale de Gaulle formò un piccolo gruppo di personalità a lui politicamente e umanamente vicine, tra le quali spiccava Yves Guéna, incaricate di redigere un primo abbozzo di Costituzione.
Con il 15 luglio venne creato il Comitato Consultivo Costituzionale e ripresero i lavori preparatori. Per tutta l’estate
Michel Debré e un gruppo di uomini politici e alti funzionari
lavorarono alla nuova Costituzione.
Si distinguono tre successive fasi nella elaborazione della nuova Costituzione: la prima consiste nell’elaborazione di un progetto preliminare che vide la luce il 29 luglio. Due sono gli organi che parteciparono alla elaborazione di questa prima stesura: il Comité
d’experts, costituito da alti funzionari, e il comitato interministeriale, con la presenza rilevante del generale de Gaulle e del Guardasigilli, il già citato Michel Debrè. Questi due comitati rielaborarono le diverse posizioni emerse nel dibattito costituzionale fin dagli anni’20, in particolare sulla questione dei rapporti tra potere esecutivo e legislativo; la seconda fase vide l’intervento del
discussione sul progetto preliminare: il Comité propose alcuni cambiamenti, non tutti accettati, ma complessivamente non mutò il tenore del nuovo documento che, nella versione definitiva, fu esaminato (terza fase) dal Consiglio di Stato a partire dal 15 agosto. Il testo risultante da questa serie di interventi fu adottato con il referendum del 28 settembre 1958, con una maggioranza composta dall’ 82, 6 % dei voti. La nuova Costituzione fu infine promulgata il 4 ottobre 1958 dal Presidente della Repubblica René Coty.
1.2 Brevi note sull’istituzione
Se il ruolo del Conseil Constitutionnel si è modificato sempre più nel tempo, come si avrà modo di precisare in seguito, le previsioni quanto alla sua composizione e alle sue funzioni sono rimaste quelle sintetiche della Costituzione del 1958 e risentono della visione che avevano di questa istituzione i costituenti di allora, il che spiega l’origine di talune caratteristiche che si presentano come diverse e originali (non necessariamente in una accezione positiva) rispetto ad altre istituzioni analoghe.
Il modello che si presenta, almeno in apparenza, è quello delle corti costituzionali europee2, una alta istanza che nel sistema costituzionale francese non è sovra ordinata, ma affianca la Corte di cassazione e il Consiglio di Stato, con attribuzioni rigorosamente delimitate e enumerate, come più volte chiarito dal Conseil Constitutionnel stesso; quest’ultimo si presenta così come una giurisdizione costituzionale di
attribuzione (secondo la definizione di B. Genevois, già segretario
generale del Conseil Constitutionnel) quindi con attribuzioni strettamente definite e con una missione originaria3 molto precisa, quella di “istituire un meccanismo particolarmente efficace per
obbligare il parlamento a rimanere nel quadro delle sue competenze”.
2
Cfr. AVRIL P. e JICQUEL J., Le Conseil Constitutionnel, Paris, 1998, 65. 3
Nelle intenzioni dei costituenti del 1958 il primo e fondamentale compito del futuro Conseil Constitutionnel era “sorvegliare il Parlamento”. Si spiega così perché si affidino al nuovo organo: a)la competenza a giudicare della costituzionalità dei regolamenti parlamentari; b)la sorveglianza sulla regolarità delle elezioni dei parlamentari (articoli 8 e 20 della ordinanza del 7 novembre 1958); c)il controllo, teso a impedire al Parlamento di esorbitare della propria competenza, inibendone ogni tentativo di sconfinare negli ambiti di competenza riservati al governo con la proposta di emendamenti4, controllo reso possibile dalla rigorosa delimitazione delle materie riservate alla legge (di competenza parlamentare ex articolo 34 della Costituzione) e al regolamento (di competenza dell’esecutivo secondo la previsione dell’ art. 37 della Costituzione, 2°comma); d)il controllo sulle elezioni parlamentari, sulle operazioni di referendum e sulle elezioni del Capo dello Stato come indicato negli articoli 58 e 60 della Costituzione.
Tra i motivi ispiratori delle attribuzioni del nuovo (per il 1958) organo vi era anche il timore di un indebolimento della sovranità e della indipendenza nazionali francesi in ragione degli impegni internazionali (in particolare quelli relativi alla allora da poco nata Comunità economica europea): volendo predisporre una alta autorità che su un piano puramente giuridico, senza quindi impegnare o screditare le autorità politiche impegnate nella negoziazione di impegni internazionali, potesse comunque opporsi alla ratifica degli stessi in nome della sovranità nazionale e della Costituzione (vedi in
4
Secondo quanto previsto dall’art. 41 della Costituzione:“Se nel corso dell’iter legislativo risulta che una proposta o un emendamento riguardino una materia non riservata alla legge o siano in contrasto con una delega accordata in virtù dell’articolo 38, il Governo o il Presidente dell’Assemblea incaricata possono opporre l’irricevibilità. In caso di disaccordo tra il Governo ed il Presidente dell’assemblea interessata, il Consiglio costituzionale, su richiesta dell’uno o dell’altro, decide nel termine di otto giorni”.
proposito l’articolo 54 della Costituzione) il Conseil Constitutionnel apparve lo strumento migliore a tale scopo.
Un ulteriore obiettivo perseguito fu quello di sostenere la autorità presidenziale, investendo il Conseil Constitutionnel della autorità di dichiarare la impossibilità per il Capo dello Stato di svolgere le proprie funzioni (vedi articolo 7 della Costituzione) e rendendo obbligatorio, anche se non vincolante, il parere del Conseil Constitutionnel sull’esercizio dei poteri eccezionali da parte del Presidente della Repubblica (è la previsione dell’attuale articolo16 della Costituzione) al verificarsi di circostanze particolarmente gravi (circostanza che si verificherà nel 1961).
Sulla questione dell’esercizio dei poteri eccezionali in realtà lo scontro fu particolarmente acceso già in sede di Comité Consultatif
Constitutionnel: i tre professori universitari di diritto pubblico Waline, Teitgen e Coste–Floret, presenti nel Comité Consultatif Constitutionnel, avrebbero voluto che il parere del futuro Conseil Constitutionnel oggi previsto all’articolo16 della Costituzione (articolo
14 del progetto di Costituzione) fosse vincolante per il Capo dello Stato: fu la decisa opposizione personale del generale de Gaulle a impedirne la approvazione, non volendo egli a nessun costo che l’esercizio dei poteri eccezionali dipendesse da altri che non il Capo dello Stato stesso. Ma, e la circostanza è utile a comprendere il clima del tempo, su questo punto si ebbe modo di ritornare quasi subito. Ciò avvenne nella redazione della ordinanza contenente la legge organica prevista all’ art. 63 della Costituzione per determinare le regole di organizzazione, di funzionamento e di procedura dell’ormai nato
Conseil Constitutionnel, la cui stesura era stata affidata a Francois Luchaire e al professor Jean Foyer5 per poi essere discussa dal gruppo di lavoro presieduto da Michel Debré, sottoposta al governo, al
5
Consiglio di Stato e infine firmata dal Presidente del Consiglio dei ministri il 7 novembre 1958.
In occasione della discussione di cui sopra, visto che la attenzione si concentrò principalmente sui temi del rinnovo triennale dei consiglieri e delle incompatibilità, fu ammessa con facilità proprio la proposta dai redattori dell’ordinanza (dunque Luchaire e Foyer), corrispondente all’attuale art. 536, che prevede che debba essere pubblico e motivato il parere espresso dal Conseil Constitutionnel sulla esistenza delle condizioni richieste dall’art. 16 per l’esercizio di detti poteri eccezionali, nella convinzione che non sarebbe stato facile per un Capo dello Stato passar oltre a un avis pubblico con motivazioni contrarie al suo intendimento, riprendendo così, se non la lettera, almeno la intenzione originaria del Comitè Consultatif Constitutionnel.
Con una certa malizia Francois Luchaire osserva di non esser mai stato troppo sicuro: “[…] que le général de Gaulle ait preté attention
aux consequénces de cette disposition”7.
1.3 Le fonti relative al Conseil Constitutionnel: la Costituzione, l’ordinanza del 7 novembre 1958, le sue integrazioni e modificazioni con decreti, ulteriori misure applicative
Aspettative e principi sottesi alla disciplina del processo costituzionale sono mutate soltanto a partire dagli anni Settanta, in conseguenza del diverso ruolo assunto dal Conseil nell’ordinamento francese, ma le fonti specie di rango costituzionale sono rimaste quasi invariate, con le eccezioni rilevanti del 1974 e del 2008, che peraltro hanno influito modestamente su molte delle previsioni costituzionali (specie di organizzazione). Molti degli articoli di seguito indicati risalgono quindi nella loro formulazione al testo costituzionale come approvato nel 1958: articolo 11 (sui referendum); articolo 16 (sui
6
Della ordonnance del 7 novembre 1958. 7
poteri del Presidente della Repubblica); art. 41 (sulle materie non riservate alla legge); art. 46 (sulle leggi organiche); art. 54 (impegni internazionali e revisione della costituzione); l’intero Titolo VII (art. 56/63) sul Conseil Constitutionnel; l’art. 74 (sulle collettività dotate di autonomia), ai quali oggi va aggiunto anche l’art. 13 cui far riferimento per la procedura di nomina dei membri del CC a partire dalla riforma del 2008.
Una fonte di grande rilievo, per la precisione e specificità delle sue disposizioni, assai più particolareggiate di quelle presenti nel testo costituzionale, è certamente la ordinanza n. 58–1067 del 7 novembre 1958 recante legge organica sul Conseil Constitutionnel: la complessità della denominazione si deve al fatto che, previste come legge organica dall’articolo 63 della Costituzione8, le norme di organizzazione e di funzionamento del Conseil Constitutionnel furono adottate nella veste formale delle ordonnances ammesse per i primi sei mesi di governo del generale de Gaulle9.
La stessa è stata peraltro più volte modificata e integrata nel tempo, prima dall’ordinanza n° 59-223 del 4 febbraio 1959 e poi da numerose leggi organiche10 tra le quali particolarmente rilevante, oltre
8
ARTICOLO 63. Una legge organica determina le norme d’organizzazione ed
di funzionamento del Consiglio costituzionale, la procedura per adirlo e, in particolare, i termini per investirlo delle contestazioni elettorali.
9
Vedi sopra, 5. 10
n° 74-1101 du 26 décembre 1974 modifiant l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, Journal officiel du 27 décembre 1974, p. 13068; n° 90-383 du 10 mai 1990, relative au financement de la campagne en vue de l’élection du Président de la République et de celle des députés, Journal officiel du 11 mai 1990, p. 5615. n° 95-63 du 19 janvier 1995, relative à la déclaration de patrimoine des membres du Parlement et aux incompatibilités applicables aux membres du Parlement et à ceux du Conseil constitutionnel, Journal officiel du 20 janvier 1995, p. 104; LO n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer, Journal officiel du 22 février 2007, p. 3121, @ n° 1. 7 LO n°
2008-ovviamente alla legge organica n° 2009-1523 del 10 dicembre 2009 sulla attuazione dei nuovo articoli 61-1 e 62 della Costituzione, la legge organica n° 2008-695 del 15 luglio 2008 sulla apertura degli archivi del Conseil Constitutionnel.
La ordinanza del 1958 prevedeva che ulteriori misure di attuazione dovessero essere adottate con legge organica su proposta del Conseil
Constitutionnel per almeno due categorie di disposizioni: la completa
definizione degli obblighi previsti per i membri del Conseil al fine di garantirne indipendenza e dignità delle funzioni (prevista all’art. 7 dell’ordennance precitata) e (prevista al successivo art. 13) la istituzione del segretariato generale. In realtà, poiché queste materie sono state poi regolate con successivi decreti di rango legislativo (n. 59–1292 del 13 novembre 1959 sulle obbligazioni dei membri del
Conseil, n. 59–1293 del 13 novembre 1959 sull’organizzazione del
segretariato generale, n. 64–231 del 14 marzo 1964 in applicazione della legge n. 62–1292) deve segnalarsi il mancato rispetto della previsione appena ricordata.
Ulteriori misure applicative sono poi ricavabili dalle seguenti fonti: legge referendaria n. 62–1292 del 6 novembre 1962 (e successive 695 du 15 juillet 2008 relative aux archives du Conseil constitutionnel, Journal officiel du 16 juillet 2008, p. 11322, @ n° 2010-830 du 22 juillet 2010 relative à l’application de l’article 65 de la Constitution, Journal officiel du 23 juillet 2010, p. 13562, @ n° 1. (pur complessivamente riferita al Consiglio superiore della
magistratura, abolisce le formazioni speciali della Corte di cassazione che erano previste originariamente. )11 LO n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au
Défenseur des droits, Journal officiel n° 1. 8 LO n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, Journal officiel du 16 avril 2009, p. 6528, @ n° 1-. 9 LO n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, Journal officiel du 11 décembre 2009, p. 21379, @ n° 1., (è ovviamente la legge organica più
interessante e quella che verrà analizzata nel dettaglio) 10 LO du 30 mars 2011, p.
5504, @. 12 LO n° 2011-410 du 14 avril 2011 relative à l’élection des députés et des sénateurs, Journal officiel du 19 avril 2011, p. 6826, @ n° 1.
modifiche), disciplinante l’elezione a suffragio universale del Presidente della Repubblica; ordinanza recante legge organica n. 58– 998 del 24 ottobre 1958 (e successive modifiche) in materia di condizioni di eleggibilità ed incompatibilità dei parlamentari; ordinanze recanti leggi ordinarie del 13 ottobre e del 15 novembre 1958 relative al contenzioso elettorale e integrative11.
Nel 1959, nel primo anno di esercizio delle sue funzioni, il Conseil
Constitutionnel ha approvato un regolamento concernente la procedura
in sede di contenzioso elettorale che a lungo ha rappresentato il modello di riferimento per l’operare del Conseil Constitutionnel anche in altre materie.
1.3.1 Le fonti relative al Conseil Constitutionnel: le fonti risultanti dalla riforma costituzionale del 2008 (Costituzione, legge organica, la decisione 2009-595 DC del 3 dicembre 2009 del Conseil Constitutionnel, regolamento interno, decreti di attuazione).
A quanto indicato fin qui devono aggiungersi oggi i testi di riferimento per la questione prioritaria di costituzionalità, che sono i seguenti: gli articoli 61-1 e 62 della Costituzione, in conseguenza della legge costituzionale 2008-724 del 23 Luglio 2008 “de modernisation
des institutions de la V République” (in particolare gli articoli 28, 29 e
30); le disposizioni organiche conseguenti e cioè Loi organique n°2009-1523 del 10 dicembre 2009 applicativa dell’articolo 61-1 della Costituzione e la Decisione n° 2009-595 DC del 3 dicembre 2009 sulla
11
Da aggiungersi poi, per completezza, Contrôle des normes de l'outre-mer
Loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la la Nouvelle-Calédonie (art. 99 à 107); Loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française (art. 12); Code général des collectivités territoriales: L. O. 6213-5 (Saint-Barthélemy) et L. O. 6313-5 (Saint-Martin); Décision du Conseil Constitutionnel du 24 février 1981 (tirage au sort de la liste des candidats).
medesima Loi organique; le disposizioni attuative e cioè il Décret n° 2010-148 del 16 febbraio 2010 portant application de la loi organique n° 2009-1523 del 10 dicembre 2009 relativa alla attuazione dell’articolo 61-1 della Costituzione (si tratta di disposizioni attuative che specificano le procedure di fronte al Consiglio di Stato e alla Corte di cassazione e modificano il Codice di procedura penale, il Codice di procedura civile e il Codice della giustizia amministrativa) e il Decreto n° 2010-149 del 16 febbraio 2010 relativo all’ “aide juridictionnelle en
cas d'examen de la question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d'Etat, la Cour de cassation et le Conseil Constitutionnel”.
Il Conseil Constitutionnel si è poi dotato, a differenza del giudizio di conformità in via di azione, di un regolamento per la decisione relativa alla QPC: è il Règlement intérieur du 4 février 2010 sur la
procédure suivie devant le Conseil Constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité.
1.4 L’istituzione e i suoi componenti
Il 5 marzo del 1959 appariva su “Le monde” una lettera aperta, particolarmente appassionata, sotto il titolo di “Palindromes ou
stupeur”:in essa si leggeva tra l’altro:“ Que vient fair dans ce Conseil cet illustre médecin e biologiste ? Encore le défaut de qualification technique est-il en ce cas compensé du moins,si l’on veut,par une autorité intellectuelle et professionnelle éclatante»; in considerazione
della apparente eminenza del rango della nuova istituzione (solo apparente perché, così concepito, il nuovo Conseil “n’est que bien peu
de chose”),le scelte delle autorità politiche avrebbero dovuto ricadere
su uomini “indiscutablemant qualifiés” (per professione e qualità personali) ma che tutti i consiglieri designati rispondano a questi requisiti,“ je ne crois pas qu’il soit possible à un esprit indépendant de
La lettera ricevuta e pubblicata da Le monde12( era di Charles
Eisenmann, l’illustre giurista; il palindromo del titolo era riferito al
nome di Léon Noel, (illustre medico e biologo) presidente designato di quella istituzione, il Conseil Constitutionnel, che era “poca cosa” nel giudizio di Eisenmann; le ragioni del suo polemico intervento, le nomine dei primi componenti del Conseil Constitutionnel, con scelte a suo parere discutibili, perlomeno quanto a competenze giuridiche, anche a non voler sospettare scelte compiute in nome di un “ésprit de
faveur,d’amitiè,de complaisance” ben più difficile da eliminare delle malformations constitutionnelles.
Molto tempo è passato da allora,ma le regole di designazione e di composizione del Conseil constitutionnel sono rimaste fondamentalmente le stesse del 1958, salvo recenti disposizioni13La composizione del Conseil constitutionnel prevede per disposizione costituzionale (all’articolo 56) membri ordinari nominati periodicamente e membri di diritto.
I membri ordinari In numero di nove,i membri ordinari sono
designati (tre per ciascuno) dalle più alte autorità politiche e cioè dal Presidente della Repubblica, dal Presidente del Senato e dal Presidente della Assemblea Nazionale. La scelta di affidare alle tre alte cariche dello Stato la nomina tende a escludere patti, accordi e tensioni che sarebbero derivate da una scelta operata dalle assemblee parlamentari e riflette anche evidentemente una evidente volontà di mantenere il più assoluto equilibrio tra le più alte cariche dello Stato; lontanissima dalla tradizione francese, realizzando il temuto spettro del gouvernement des
juges, sarebbe stata. la scelta di magistrati di carriera per un organo con una missione quale quella assegnata al Conseil constitutionnel.
12
Cfr. AVRIL, P. e JICQUEL,J., cit.,141. 13
Vedi le modifiche all’articolo 13 della Costituzione sul controllo parlamentare delle nomine effettuate dal Pesidente della Reubblica previste nella revisione costituzionale del 2008.
La ricerca di un equilibrio istituzionale si riflette anche nelle previsione di un rinnovo parziale (ogni tre anni) del collegio,con una nomina a testa di nuovo riferibile alle tre alte autorità: per garantire il funzionamento del meccanismo equilibratore predisposto all’inizio,furono nominati membri con termini del mandato differenziati rispettivamente a sei e a tre anni. La assoluta collegialità delle attività del Conseil constitutionnel, a differenza, per esempio, di quanto accade nel caso del Bundesverfassungsgericht, sembra confermare questa preoccupazione di equilibrio tra componenti e ispirazioni,così come il divieto di render pubbliche opinioni dissenzienti14
Come già accennato, i membri ordinari del Conseil constitutionnel non sono, a differenza dal modello europeo prevalente, magistrati di carriera o comunque professionisti del diritto dato che, tanto nella Costituzione quanto nelle relative disposizioni di legge, non vi sono indicazioni di alcun tipo quanto alla preparazione richiesta ai membri del Conseil constitutionnel di modo che qualsiasi valutazione anche professionale dei nominati è rimessa per intero alla discrezionalità delle autorità competenti per la nomina. Almeno in teoria qualsiasi cittadino o cittadina francese con pieno godimento dei diritti civili e politici può essere chiamato a sedere al Conseil constitutionnel, senza alcuna limitazione, peraltro, quanto all’età15.
14
Cfr. Cahiers du Conseil constitutionnel n° 8 (Dossier:Débat sur les opinions
dissidentes) –luglio 2000, consultabile on-line sul sito www.conseilconstitutionnel.fr,
con interventi di G..VEDEL e F.LUCHAIRE (favorevoli a questo divieto) e di
D.ROUSSEAU (contrario). 15
Sul tema risulta particolarmente critico Patrick Wachsmann,Sur la composition du
Conseil constitutionnel, Jus Politicum,2010, n° 5; di tenore diverso la posizioni di T. DI MANNO esposte in L'influence personnelle des membres du Conseil constitutionnel - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 20 (Dossier:Les revirements de jurisprudence du juge constitutionnel) -giugno 2006, consultabile on-line in www.conseil-constitutionnel.fr.
Nomina e rinnovo I membri ordinari del Conseil constitutionnel
sono nominati (in numero di tre a testa) dalle alte cariche dello Stato, otto giorni almeno prima della scadenza (articolo 8 della ordonnance n. 58–1067 del 7 novembre 1958) del mandato dei loro predecessori, la designazione è pubblicata sul Journal Officiel e l’esercizio delle loro funzioni decorre successivamente al giuramento prestato di fronte al Capo dello Stato (articolo.3 della citata ordonnance).
Discrezionalità delle nomine La nomina di un membro del Conseil constitutionnel è un atto eminentemente politico,del tutto discrezionale, insuscettibile di ricorso, anche se si è avuta modifica parziale di ciò con la legge costituzionale 2008.724 del 23 luglio 2008 che inserisce un nuovo comma all’articolo 56 della Costituzione, prevedendosi un controllo sulle nomine operate dal Presidente della Repubblica da parte delle commissioni permanenti delle assemblee parlamentari, tramite il rinvio alla procedura prevista all’ articolo 13 della Costituzione, anch’esso innovato dall’articolo 5 della medesima legge di revisione costituzionale. Attualmente l’articolo 13 della Costituzione prevede infatti che le commissioni permanenti delle due assemblee parlamentari debbano pronunciarsi preventivamente in merito all’esercizio dei poteri di nomina del Presidente della Repubblica e che lo stesso Presidente non possa procedere ad una nomina qualora la somma dei voti negativi espressi in ciascuna commissione rappresenti almeno i tre quinti dei suffragi espressi in seno alle due commissioni16
Le recenti modifiche rispondono alle preoccupazioni espresse dal Comitato Balladur al punto 2 del documento finale del Comitato, intitolato significativamente “Encadrer le pouvoir de nomination du
Président de la République”17
16
Vedi l’articolo 5 della legge costituzionale 2008-724 del 23 luglio 2008. 17
La durata del mandato Il consigliere resta in carica nove anni. con
un mandato che è irrevocabile, in analogia con quanto previsto dai principi dell’ordinamento giudiziario: i consiglieri costituzionali non sono giudici, ma come essi sono inamovibili, a garanzia di indipendenza. Solo il Conseil constitutionnel può pronunciarsi, a scrutinio segreto e a maggioranza semplice, sulla decadenza (desmission d’office) di uno dei suoi membri, sanzionandone eventuali mancanze e inosservanze degli obblighi cui sottosta ciascuno dei membri (articolo 7 del decreto lgs.59–1292 del 13 novembre 1959).
Il giuramento e l’obbligo di riservatezza assoluta I membri del Conseil constitutionnel prestano giuramento sulla Costituzione davanti
al Capo dello Stato,al Palazzo dell’Eliseo,in presenza della autorità di nomina,del Primo ministro,del Guardasigilli e dei loro colleghi in carica. Essi giurano di adempiere al meglio le loro funzioni, di esercitarle in tutta imparzialità,nel rispetto della Costituzione,di mantenere il segreto sulle deliberazioni e le votazioni, di non prendere alcuna posizione pubblica e di non prestare alcun parere pubblico sulle questioni pertinenti la competenza del Conseil constitutionnel (articolo 3 della precitata ordonnance come modificata con Ordonnance n°59-223 del 4 febbraio 1959), dunque ogni membro è tenuto a un obbligo di riservatezza assoluta, dovendosi quindi astenere dal manifestare pubblicamente il proprio parere su questioni delle quali il Consiglio sia stato,sia o possa essere investito o dal riferire alcunché riguardo alle discussioni ed alle votazioni del collegio.
La posizione di membro del Conseil constitutionnel non prevede alcuna protezione particolare o immunità quanto ai procedimenti giudiziari nei quali possano essere coinvolti i consiglieri.
rééquilibrage des institutions de la Ve République- Une V
e
République plus démocratique, J.O.,30 ottobre 2007, consultabile on-line
www.comiteconstitutionnel.fr.,16-19.
Ineleggibilità,incompatibilità e interdizioni Per quel che riguarda il
regime delle incompatibilità, nelle iniziali previsioni del Comitè
consultatif constitutionnel del 1958 figurava una incompatibilità totale
e assoluta della posizione di consigliere con qualsiasi attività professionale e qualsiasi carica pubblica, posizione che non fu poi recepita nella stesura finale. Allo stato, in assenza di previsioni espresse, i consiglieri sono considerati alla stregua di qualsiasi altro cittadino e di conseguenza,dopo una domanda di messa in congedo per la durata della campagna elettorale, essi possono liberamente candidarsi ma, per rispetto del principio di separazione dei poteri, le funzioni di membro del Conseil constitutionnel non possono essere cumulate con quelle di ministro, di parlamentare (articolo 57 della Costituzione), di parlamentare europeo (articolo 6 della legge 7 luglio 1977) e di membro del Consiglio economico e sociale (articolo 4 della
ordonnance n. 58–1067 del 7 novembre 1958).
Per quanto riguarda altre alte cariche pubbliche, il rispetto della istituzione ha condotto nel 1986 Daniel Mayer, chiamato al Consiglio superiore della magistratura,a dimettersi spontaneamente e si presume che altrettanto dovrebbe accadere in caso di elezione alla Presidenza della Repubblica o di nomina a giurato in Corte di assise, per presentare due esempi assai lontani tra di loro.
Le funzioni di membro del Conseil constitutionnel sono altresì incompatibili con quelle derivanti da qualsiasi mandato elettorale, dopo una modifica alla ordonnance n. 58–1067 del 7 novembre 1958 (intervenuta con la legge organica 95-63 del 19 gennaio 1995) che ha superato la incertezza in merito ai mandati conseguiti in elezioni locali, (effettivamente esercitati da alcuni membri nel passato).
Le incompatibilità professionali estese ai membri del Conseil
constitutionnel sono quelle previste per i parlamentari (articolo 4 della ordonnance n. 58–1067 del 7 novembre 1958,anche esso modificato
divieti di svolgere incarichi di responsabilità nelle imprese, di prestare assistenza legale in qualità di avvocato in determinate materie (stampa, credito o risparmio) salvo che dinanzi alla Alta corte di Giustizia e alla Corte di giustizia della Repubblica e di prestare consulenza e assistenza legale a enti e società,a qualsiasi titolo, dopo la nomina (articoli 149 e 146-1 della Legge organica -Codice elettorale).
I membri del Conseil constitutionnel non possono essere ammessi ad alcun impiego pubblico dopo la nomina e, se già funzionari pubblici, ricevere promozioni di merito, non legate all’anzianità, nell’ambito del proprio rapporto di impiego.
La sanzione delle incompatibilità è automatica (decideè): chi, ministro o titolare di un mandato elettorale o membro del Consiglio economico e sociale, sia nominato al Conseil constitutionnel è reputato aver scelto per quest’ultima funzione se non ha espresso volontà contraria entro gli otto giorni seguenti la pubblicazione della sua nomina.
All’opposto,un membro del Conseil constitutionnel investito delle predette cariche pubbliche sarà sostituito nelle sue funzioni dovendo il
Conseil constitutionnel in questo caso non deliberare bensì constatare
una desmission d’office (si tratta delle previsioni rispettivamente contenute negli articoli 4 e 10 della ordonnance n. 58–1067 del 7 novembre 1958).
Si può aggiungere che la funzione di consigliere è considerata compatibile con tutte le attività private e professionali compatibili con la sua indipendenza e la sua dignità, quali lo svolgere funzioni di arbitraggio o prestare consulenze, sempre però al di fuori di questioni passibili di rilevare nella competenza del Conseil constitutionnel.
Un divieto specifico, riferibile ai membri del Conseil
constitutionnel e del tutto peculiare nell’ordinamento giuridico
francese, è quello relativo alla impossibilità, per un membro del
posto di responsabilità nell’ambito di un partito politico: ciò risulta dall’articolo 2 del decreto lgs. 59-1292 del 13 novembre 1959, alinea 3 che vieta di “occuper au sein d'un parti ou groupement politique tout
poste de responsabilité ou de direction” e in generale di esercitare una
qualsiasi attività che possa dirsi inconciliabile con la indipendenza e la imparzialità richieste a un membro del Conseil constitutionnel.
La presidenza Il Presidente è, per disposizione costituzionale,
nominato dal Presidente della Repubblica con specifica decisione, operandosi la scelta tra i membri nominati o di diritto; la pratica osservata generalmente è stata quella di nominare alla presidenza un membro nominato dallo stesso Capo dello Stato. Tra le sue prerogative (oltre a quelle relative all’esercizio delle funzioni di rappresentanza, di polizia della udienza, di direzione della istituzione) spicca quella, prevista all’ultimo alinea dell’articolo 56 della Costituzione, della prevalenza del suo voto in caso di parità nelle votazioni.
I membri di diritto La previsione costituzionale secondo la quale gli
ex Presidenti della Repubblica sono membri di diritto e a vita del
Conseil constitutionnel si è posta nel tempo come questione sempre
più controversa, in conseguenza del progressivo riconoscimento della funzione giurisdizionale esercitata da quest’ultimo.
Detta previsione figura al secondo alinea dell’articolo 56 della Costituzione: nelle circostanze originarie della creazione del Conseil
constitutionnel essa tendeva ad assicurare, anche dopo il ritiro dalla
vita politica attiva, un ruolo di dignità e prestigio adeguati agli ex Presidenti della Repubblica.
Il Conseil constitutionnel ha avuto modo di pronunciarsi,in qualità di giudice elettorale, sulla condizione dei membri di diritto in occasione del ricorso originato dalla elezione dell’ex Presidente
Valery Giscard d’Estaing a deputato per la circoscrizione Puy de Dome nel settembre 1984, con la Décision n° 84-983 AN del 07
al considérant 3 si chiarisce come la incompatibilità con funzioni parlamentari non implichi la ineleggibilità a un mandato parlamentare, per poi proseguire nel considérant 4 con la considerazione che la particolare condizione dei membri di diritto e a vita pone questi ultimi nella impossibilità di dimettersi dalla funzione. Il combinarsi di questa impossibilità con le incompatibilità previste priverebbero un membro di diritto del Conseil constitutionnel del diritto all’elettorato passivo, conseguenza inammissibile secondo il Conseil constitutionnel; una volta riconosciuta la legittimità della elezione, tuttavia, sottolineando che (considérant 5) “d'autre part, les membres de droit du Conseil
constitutionnel sont, sous la seule réserve de la dispense de serment expressément prévue […] soumis aux mêmes obligations que les autres membres du Conseil constitutionnel”; da questo risulta la
impossibilità, per il membro di diritto in questione, di partecipare ai lavori del Conseil constitutionnel (letteralmente “fait obstacle à ce que
celui-ci siège au sein de ce Conseil”). Si può dire che quindi il Conseil constitutionnel abbia, nella impossibilità di una dimissione del membro
di diritto, constatato una impossibilità sopravvenuta e temporanea, ponendo in questo modo il principio della assimilazione dei membri di diritto agli altri membri.
Questa giurisprudenza ha trovato conferma anche in una decisione del Consiglio di Stato (CE 20.10.89,Subon), per poi ulteriormente precisarsi con la Décision n° 94-354 DC dell’11 gennaio1995 Incompatibilités, nella quale, al considérant 12, si conferma la particolarità della condizione dei membri di diritto e a vita in ragione della impossibilità di una loro sostituzione e si conferma al tempo stesso il carattere di impedimento, temporaneo ma effettivo, di un loro mandato elettivo o di altro motivo di incompatibilità, alla stregua del trattamento riservato agli altri membri.
La assimilazione dei membri di diritto agli altri membri anche sul piano della opportunità e non solo del regime strettamente legale è
presumibilmente alla origine della decisione dei due ultimi presidenti della Repubblica, J.Chirac e N.Sarkozy, di non prendere parte ai lavori del Conseil constitutionnel, come specifica la laconica comunicazione presente sul sito uficiale del Conseil stesso:”Parmi les anciens
Présidents de la République, membres de droit du Conseil constitutionnel, seul Valéry Giscard d'Estaing siège actuellement au Conseilconstitutionnel. Jacques Chirac et Nicolas Sarkozy ne siègent plus depuis respectivement mars 2011 et janvier 2013.»
La importanza della questione, posta con evidenza nei lavori del
Comitè Vedel per la revisione della Costituzione nel 1993 (con la
proposta di sopprimere la posizione dei membri di diritto) e della
Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique
presieduta da L.Jospin nel 2012, emerge anche nelle riflessioni del
COMITE’ DE REFLEXION ET DE PROPOSITION SUR LA MODERNISATION ET LE REEQUILIBRAGE DES INSTITUTIONS DE LA VEME REPUBLIQUE ( il cosiddetto Comité Balladur) che ha
proposto la abrogazione del secondo alinea dell’articolo 56 della Costituzione, proprio in considerazione del ruolo giurisdizionale riconosciuto al Conseil constitutionnel e per la possibile contraddizione tra la partecipazione alla vita pubblica degli ex Presidenti della Repubblica e “les obligations de discrétion et de
réserve qui s’imposent aux membres du Conseil”18. Questa proposta non é stata però accolta in occasione delle revisioni costituzionali del 2008. All’inizio del 2013 il nuovo Presidente della Repubblica ha annunciato la soppressione, pro futuro, della categoria dei membri di diritto, ma il progetto di legge governativo presentato il 13 marzo 2013 a oggi è ancora giacente.
18
Cfr.« Une Vème République plus démocratique. Rapport du Comitè de
reflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République, J.O.,30 ottobre 2007,90 consultabile on-line
1.5 Il giudizio di costituzionalità a priori secondo gli articoli 61 e 62 della Costituzione del 1958
Per gli scopi del presente lavoro la prerogativa fondamentale del
Conseil Constitutionnel da prendersi in considerazione è quella del
controllo della legge votata dal Parlamento ma non ancora promulgata; i costituenti del 1958 pensavano in definitiva a un controllo di conformità a Costituzione che mantenesse il Parlamento nei limiti delle competenze riservategli dal nuovo testo costituzionale: ciò spiega perché, assieme al controllo dei regolamenti parlamentari, vi sia innanzitutto, al primo comma dell’articolo 61 della Costituzione la previsione di un controllo diretto e automatico del Conseil
Constitutionnel sul testo delle leggi organiche, cioè di quelle fonti
rinforzate (con procedimento di approvazione più complesso della legge ordinaria) capaci di incidere sull’assetto di competenze stabilito in Costituzione e di ampliare quindi quei poteri del Parlamento che invece si volevano rigorosamente delimitati. Nella previsione del 2° comma dell’articolo 61, il controllo della legge ordinaria è solo facoltativo, essendone riservata la richiesta (nel testo del 1958) solo alle quattro più alte cariche dello Stato, il Presidente della Repubblica, il Presidente del Consiglio, i due Presidenti di Assemblea Nazionale e Senato. Si trattava evidentemente molto più dell’approntare uno strumento difensivo delle prerogative di ciascuna carica (e conseguentemente del Governo e dei due rami del Parlamento) che non del fornire garanzie di rispetto dei contenuti sostanziali della Costituzione in tema di diritti e libertà. La protezione delle proprie prerogative era particolarmente sentita per il Senato che, pur respingendo una progetto di legge, poteva vederla approvata in seconda lettura dalla Assemblea nazionale: ciò può parzialmente spiegare la maggiore propensione alla saisine del Conseil
successivi. Da notare che in sede di Comité consultatif constitutionnel il governo aveva respinto un emendamento tendente a riconoscere il diritto di adire il Conseil Constitutionnel anche a un terzo dei componenti di ciascuna assemblea parlamentare, cioè proprio a quella componente istituzionale che successivamente, dal 1974, farà ampio uso del diritto di saisine.
1.5.1 La saisine
Per quanto riguarda le leggi organiche, nella procedura obbligatoria è il Primo ministro ad avere il compito di deferire il testo della legge organica approvata dal Parlamento.
Per le leggi ordinarie, il Conseil constitutionnel interverrà soltanto se adito:
- dal Presidente della Repubblica, con atto che non necessita di controfirma governativa. Si tratta evidentemente di atto del tutto riservato alla esclusiva valutazione del Presidente della Repubblica, e (anche se ciò non si è mai verificato) si può prevedere che un intervento del genere porrebbe in evidenza il disaccordo tra il Presidente della Repubblica e le assemblee parlamentari o il Governo stesso e il Primo ministro. Il fondamento di questo potere si rinviene nell’articolo 5 della Costituzione che affida alla più alta carica dello Stato il dovere di vigilare sul rispetto della stessa;
- dal Primo Ministro, senza alcuna limitazione, dunque anche in caso di leggi votate su proposta del Governo e anche quando questo non avesse sollevato eccezione di irricevibilità come previsto agli articoli 40 e 41 della Costituzione; qui sembra evocarsi la possibilità di un conflitto tra il Primo Ministro e le assemblee parlamentari, ponendosi allora la saisine del Conseil Constitutionnel come strumento per risolvere tale conflitto;
- dal Presidente della Assemblea Nazionale, il che a prima vista poteva apparire non necessario, visto che il Presidente della Assemblea
nazionale dovrebbe ricorrere contro una decisione della stessa: tuttavia è bene ricordare che la procedura prevista all’articolo 44, comma 3 della Costituzione19 prevede un “voto bloccato” con il quale il governo può imporre alle assemblee parlamentari un voto sul testo integrale di una legge, senza votazione sui singoli articoli e senza possibilità di emendamenti: emerge di nuovo la difesa delle prerogative di ciascun attore istituzionale (in questo caso l’Assemblea Nazionale) più che alla previsione di un intervento nel merito dei provvedimenti legislativi;
- dal Presidente del Senato: il Senato, pur respingendo un progetto di legge, può vederla approvata in seconda lettura dalla Assemblea Nazionale; da qui la maggiore utilità per il Presidente del Senato, rispetto alle altre alte cariche, di una saisine diretta al Conseil
Constitutionnel e in effetti, in tre storiche occasioni, sarà proprio
questa la figura apparsa più capace di difendere non tanto e non solo le proprie prerogative con quelle del Senato, ma anche le garanzie di libertà presenti in Costituzione: ciò è accaduto nel novembre 1962 (ricorso contro la legge referendaria sulla elezione diretta del Presidente della Repubblica: in quella occasione il Conseil
Constitutionnel si dichiarò incompetente a decidere), con il ricorso del
luglio 1971 (sarà la decisione del Conseil Constitutionnel detta “libertà di associazione “ di cui si dirà in particolare), nel dicembre 1973 (con riferimento al principio di eguaglianza, in particolare di fonte all’amministrazione tributaria); anche con riferimento alla tradizione (in verità solo formale)che al Senato (nel I e II Impero)vedeva attribuite responsabilità di “conservazione“ dei contenuti costituzionali, la presidenza del Senato è apparsa a lungo la alta carica cui meglio si confaceva il ruolo di difensore dei diritti e delle libertà garantite dalla Costituzione, almeno fino alla riforma del 1974 che ha
19
Così il testo: ”Se il Governo lo richiede, l’assemblea investita si pronuncia con un solo voto su tutto o parte del testo in discussione, con i soli emendamenti proposti o accettati dal Governo”.
autorizzato nuovi soggetti, oltre alle alte cariche dello Stato, ad adire il
Conseil Constitutionnel.
- Non previsto nel 1958, un ulteriore soggetto, a seguito della riforma costituzionale del 1974, è autorizzato a indirizzare una saisine al Conseil Constitutionnel: quest’ultimo può essere infatti adito da 60 deputati o, alternativamente, da 60 senatori senza limiti né di contenuti né procedurali (se si eccettua la richiesta del Conseil Constitutionnel del rispetto delle procedure parlamentari nel caso di eccezione proposta sulla base dell’art. 40 in tema di risorse pubbliche) né obbligo di motivazione (anche se le richieste di controllo di costituzionalità sono generalmente motivate). Dal 1974 i parlamentari sono i protagonisti autentici delle saisines rivolte al Conseil Constitutionnel, come si preciserà in seguito: va detto però che, anche nella apertura a istanze non più solamente tendenti alla conservazione delle prerogative di ciascun soggetto istituzionale, rimane invariato il carattere essenzialmente politico del soggetto abilitato e che il contenzioso relativo alla costituzionalità di una disposizione di legge rimane circoscritto per intero nell’ambito del procedimento legislativo, come evidente dove si prenda in considerazione il momento in cui può essere sollevata la questione di costituzionalità per via di azione.
1.5.2 Il momento della saisine del Conseil Constitutionnel e i suoi effetti immediati
Il testo costituzionale precisa, e non altro, che la legge deve essere contestata “avant de sa promulgation” dunque dopo la sua votazione definitiva: deve trattarsi di una legge votata e non di un progetto in discussione, pena la irricevibilità della saisine da parte del Conseil
Constitutionnel, problema che si pone evidentemente solo per le leggi
ordinarie, data la obbligatorietà di esame per le leggi organiche.
I termini di promulgazione della legge si interrompono e riprenderanno a pronuncia avvenuta di conformità alla Costituzione;
nel caso di legge ordinaria il Conseil Constitutionnel dà avviso alle alte cariche dello Stato e per loro tramite alle assemblee parlamentari, in modo che si possa sviluppare un contraddittorio.
1.5.3 La decisione del Conseil Constitutionnel: i termini previsti, la trattazione, la deliberazione
È il testo costituzionale (articolo 61, comma 3 della Costituzione) ad assegnare il termine assai breve di un mese al Conseil
Constitutionnel per la decisione; in caso di necessità e urgenza il
governo può ridurlo a otto giorni (anche in caso di legge organica), nel qual caso sarà la lettera stessa di trasmissione a portare la dichiarazione governativa di necessità e urgenza e del termine ridotto. Le autorità avvisate possono presentare memorie e interventi, in modo tale che vi sia la possibilità del contraddittorio, ma non sono ammessi interventi di rappresentanti legali delle parti ricorrenti (di solito i parlamentari) per cui si hanno in rapporti diretti del Conseil Constitutionnel con il governo o i suoi rappresentanti ma non con i ricorrenti, successivamente alla saisine, la qual cosa può essere rappresentata come sfavorevole alla parte ricorrente.
La decisione è presa sulla base della relazione del relatore nominato, fornita di breve motivazione, viene pubblicata sul Journal
officiel e nel dispositivo porta una dichiarazione di conformità (o non
conformità) alla Costituzione.
Vi sono non pochi casi nei quali la conformità è dichiarata “sous
réserve” con una tecnica ben nota anche nella giurisprudenza di altre
corti e che può interessare le condizioni di attuazione e applicazione della legge. Anche il contenuto della réserve o, se del caso, delle
réserves si impone a tutte le autorità (amministrative e giudiziarie) in
base al disposto dell’art. 62 della Costituzione: le riserve di interpretazione costituiscono un tutto inseparabile con l’insieme della decisione del Conseil Constitutionnel, con la rilevante conseguenza
che le giurisdizioni sono obbligate a interpretare la legge nel senso indicato dal Conseil Constitutionnel.
CAPITOLO II
UN NUOVO ATTORE PER UN VECCHIO PROBLEMA NELLO
SCENARIO DELLE ISTITUZIONI DELL’ORDINAMENTO
FRANCESE
SOMMARIO: 2. 1 Precedenti ante rivoluzione di forme preventive di controllo della costituzionalità. - 2. 2 L’ostilità nei confronti dei giudici e la Déclaration del 1789:
“La loi est l’expression de la volonté générale”. - 2. 3 Una lettura particolare del
“Contrat social”. - 2. 4 L’appello al popolo. - 2. 5 Le iniziative di Sieyès: il Jury
Constitutionnaire e il Senato Conservatore. - 2. 6 Le esperienze bonapartiste, nel
primo e nel secondo Impero (rispettivamente nel 1799 e nel 1852). - 2. 7 Il dibattito durante la III Repubblica. - 2. 8 Il progetto di Costituzione del 1943. - 2. 9 Il Comitè
Constitutionnel del 1946.
La questione del controllo (giurisdizionale e non) di costituzionalità delle leggi è stata dibattuta nella cultura giuridica e politica francese per oltre due secoli, in un lungo percorso la cui conoscenza è importante per una comprensione storicamente orientata degli esiti della più recente riforma costituzionale.
Lo stesso Conseil Constitutionnel si è affermato, affiancandosi al potere legislativo ed esecutivo dal 1958 ad oggi, come componente sempre più rilevante dell’ordinamento francese fino a poter esserne definito la chiave di volta e tuttavia è soggetto istituzionale relativamente nuovo e per certi versi anomalo rispetto alla storia di quell’ordinamento, dotato anche per questo motivo di una propria originalità nel panorama della giustizia costituzionale europea.
Questa originalità si confronta con quella che è comunemente ritenuta la tradizionale ostilità francese al controllo di costituzionalità
tout court: la ricostruzione storica mostra però come, in realtà, ad
essere rifiutato per principio fin dall’epoca rivoluzionaria sia stato il controllo giurisdizionale, con la nettezza testimoniata da enunciati come quello presente nella legge del 16-24 agosto 1790: “i tribunali
non possono impedire o sospendere l’esecuzione dei decreti del potere legislativo “. Questo rifiuto però non é mai stato così netto e condiviso
da impedire un dibattito che si origina nell’epoca della Rivoluzione e si ripropone più volte nella cultura giuridica francese: questioni più volte presentatesi nella storia della cultura giuridica francese20 emergono anche nelle dinamiche relative al controllo di costituzionalità delineatesi in epoca più recente.
2.1 Precedenti ante rivoluzione di forme preventive di controllo della costituzionalità21
Non è senza incidenza sull’atteggiamento dei rivoluzionari del 1789 il fatto che, guardando alla storia dell’ordinamento monarchico in Francia, emergano dei precedenti ante rivoluzione di forme preventive di controllo della costituzionalità, intesa come conformità a norme fondamentali.
E’ ben vero che il regno di Francia non aveva “costituzione “ in termini formali e tuttavia nel tempo almeno quattro “leggi fondamentali” erano state riconosciute come tali:
a) la legge salica, ovvero la esclusione della successione in linea
femminile, più volte richiamata nel corso della storia del regno di
20
Se ne fornisce qui un elenco inevitabilmente sommario: il ruolo del Senato, la distinzione tra controllo interno e controllo esterno della legge, i rapporti tra potere politico e organo giurisdizionale del controllo, la sospensione dei procedimenti a quo, lo scarto tra il dibattito dei giuristi e le scelte della classe politica, la prevalenza della volontà popolare espressa per referendum o plebiscito rispetto a qualsivoglia giudizio di costituzionalità, la estensione del parametro di costituzionalità oltre i limiti della Costituzione scritta, la prevalenza della funzione regolatrice dei rapporti tra pubblici poteri rispetto alla funzione di tutela dei diritti costituzionalmente garantiti.
21
Si fa riferimento in questo paragrafo e all’inizio del successivo alla ricostruzione operata in LUCHAIRE, F., Le Conseil Constitutionnel, Paris, 1980, 1 ss.
