Come abbiamo visto parlando di cosa si intenda per “lavoro subordinato” da applicare alle collaborazione organizzate dal committente, una delle teorie fin qui esaminate partirebbe dal già citato assunto secondo cui l'art. 2, se preso come norma di fattispecie, determinerebbe un ampliamento della fattispecie della subordinazione. Al contrario, come abbiamo detto, vi è un'altra corrente di pensiero che non concorda con tale lettura dell'art. 2, ritenendo che esso sia solo una norma di disciplina e che, di conseguenza, le collaborazioni organizzate dal committente non debbano essere considerate rapporti
99 G. Santoro Passarelli, I rapporti di collaborazione organizzati dal committente e le
collaborazioni continuative e coordinate ex art. 409, n.3, c.p.c, WP C.S.D.L.E.
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di lavoro subordinato, bensì semplici rapporti di lavoro autonomo a cui estendere la disciplina dell’articolo 2094 c. c.
I fautori di tale visione della norma in esame si sono trovati – vista l’impossibilità di ricomprendere queste collaborazioni all’interno della subordinazione – ad affrontare la difficile questione di distinguere il lavoro subordinato dal lavoro etero-organizzato. La prima domanda da porsi riguarda, a questo punto, quale sia la differenza che intercorre tra una prestazione subordinata perché eterodiretta, assoggettata cioè al potere direttivo indicato dall’art. 2094 c.c., e una prestazione autonoma ma riconducibile al campo di applicazione della subordinazione perché “organizzata dal committente”.100
Come precedentemente osservato, quindi, è desumibile che il legislatore impieghi il suddetto requisito al solo fine di estendere la disciplina della subordinazione, mantenendo tuttavia ferma la fattispecie tipica di cui all'art. 2094, c.c. Il requisito dell'organizzazione della prestazione da parte del committente è, infatti, un elemento estraneo alla fattispecie di cui all’art. 2094 c.c., i cui tratti vengono connotati da altri elementi normativi primo fra tutti l'assoggettamento del prestatore al potere direttivo del datore di lavoro. Tale potere, come trattato nel precedente capitolo, si manifesta con “l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro – ex art. 2094, c. c. : “…alle dipendenze e sotto la
direzione dell’imprenditore” – che si sostanzia in un obbligo
continuativo di obbedienza da parte del lavoratore ed in un contestuale potere di interferenza del datore sulle modalità di svolgimento della prestazione, consentendo a quest'ultimo di stabilire non solo le caratteristiche dell'opera o del servizio da realizzare, ma anche di dettare le modalità con le quali la prestazione di lavoro deve essere
100A. Perulli, Il lavoro autonomo le collaborazioni coordinate e le prestazioni
organizzate dal committente, WP, C.S.D.L.E., “Massimo D’Antona”.IT – 272/2015, p.
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fornita, avendo riguardo, ad esempio, agli strumenti e alle tecniche da utilizzare, ai tempi e ai luoghi di lavorazione e, in generale, al comportamento da osservare durante il lavoro.”101
Il potere direttivo, quindi, nelle sue diverse sfumature ricavate dalla dottrina, è il dispositivo giuridico che consente non solo la possibilità di organizzare la prestazione, ma, più radicalmente, la facoltà di determinazione dell’oggetto dell’obbligazione lavorativa, di volta in volta modulabile in ragione delle esigenze gestionali dell’impresa.
Questo potere non deve però essere confuso con le prerogative di “etero-organizzazione” contemplate dall’art. 2, co. 1, d.lgs. n. 81/2015. In particolare questo articolo non descrive affatto una fattispecie caratterizzata dalla soggezione in senso tecnico ad un potere direttivo del “committente”, – che, infatti, non è definito “datore di lavoro”, – tale per cui il prestatore viene inserito in una organizzazione sulla quale non ha alcun potere di controllo, riferendosi, come già illustrato in precedenza, ad una più generica e meno pervasiva facoltà del committente di organizzare la prestazione del lavoratore anche in ragione del tempo e del luogo, rendendola di fatto compatibile con le esigenze materiali e con i fattori produttivi approntati dal committente.
La prestazione “organizzata dal committente”, quindi, non è assoggettata all’altrui sfera di comando nella stessa misura in cui ciò accade nelle situazioni di soggezione tipiche della subordinazione, dove, in sostanza, al creditore è consentito di esercitare un potere di costante intervento sulle modalità organizzative del comportamento dovuto, anche dirigendo nel dettaglio lo svolgimento della prestazione ed incidendo, cioè, sull’oggetto dell’obbligazione e sull’iter strumentale che meglio consente, in concreto, di conseguire il risultato a lui più utile. Nella prestazione “organizzata dal committente”, al contrario, il raggio di azione dell’autorità del creditore è del tutto
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impersonale, non sostanziandosi in ordini o direttive, ma riguardando le modalità organizzative della prestazione e della sua esecuzione a livello più generale.
Inoltre, mentre nel rapporto di lavoro subordinato il potere direttivo, almeno secondo la dominante lettura contrattualistica, è un tipico effetto del negozio, nello schema dell’art. 2, co. 1, l’organizzazione della prestazione non è necessariamente un effetto della fattispecie – che infatti non è, ab origine di lavoro subordinato – ma deriva principalmente dall’inserimento materiale della prestazione entro moduli organizzativi che la modificano in base alla prestazione e alle relative modalità di esecuzione.102
Vi è, tuttavia, una differente interpretazione che è possibile seguire e che ritiene la prestazione “organizzata” dal committente ex art. 2, co. 1, “quando è dinamicamente etero-organizzata nel suo svolgimento”, laddove tale prerogativa dinamica viene qualificata come “potere di specificare i contenuti della prestazione anche con riferimento ai tempi e al luogo”103.
Tale teoria, però, finisce per fornire una lettura del disposto in cui l’etero-organizzazione non si distingue chiaramente dall’etero- direzione in senso stretto. Se le prestazioni organizzate, infatti, diventano prestazioni subordinate perché il potere di organizzazione del creditore ha ecceduto il limite di compatibilità con la natura autonoma del rapporto, non vi sarebbe alcun bisogno della norma di cui all’art. 2, co.1 per applicare a tali fattispecie la disciplina del rapporto subordinato, poiché questi rapporti avrebbero già assunto i
102 A. Perulli, Il lavoro autonomo le collaborazioni coordinate e le prestazioni
organizzate dal committente, WP, C.S.D.L.E., “Massimo D’Antona”.IT – 272/2015,
p.28 e ss.
103 M. Marazza, Lavoro autonomo e collaborazioni organizzate nel Jobs Act,
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connotati classici della subordinazione ex art. 2094 c.c. a causa dell’esercizio del potere direttivo del creditore.
Secondo la teoria di Mazzotta, invece, il fulcro della questione sarebbe da ricercare nell’errata interpretazione del concetto di etero- organizzazione. Per poter attribuire un significato chiaro a quella che viene spesso qualificata come una “nuova fattispecie”, sarebbe necessario conferire a tale concetto un senso diverso da quello che si attribuisce, di solito, all’elemento della etero-direzione, proprio del lavoro subordinato di cui all’art. 2094 c.c. Nel nostro ordinamento, però, non sarebbe possibile distinguere tra quest’ultimo elemento ed il potere di etero-organizzazione ex art. 2, co. 1, d.lgs. n. 81/2015.
La subordinazione ha infatti un ambito di applicazione talmente ampio da ricomprendere al proprio interno “sia l’attività dell’umile manovale che quella dell’alto dirigente”. Perché vi sia un rapporto di lavoro subordinato è sufficiente che l’attività sia etero-organizzata, costituendo l’etero-organizzazione una sorta di manifestazione del potere direttivo del datore di lavoro nei confronti dei lavoratori maggiormente qualificati. Basti pensare all’esempio, fornito dallo stesso Mazzotta, della prestazione del medico dipendente, che è sì etero-organizzata in ragione dell’inserimento nella struttura imprenditoriale, ma è comunque integralmente libera con riguardo ai contenuti qualificanti dell’opera.104
Anche in queste situazioni, quindi, venutesi a creare a seguito del decreto legislativo 81 del 2015, sarà compito dei giudici cercare di dirimere la controversie riguardanti la qualificazione dei rapporti, visto che saranno riconducibili alla disciplina della subordinazione non solo le collaborazioni nelle quali sono rilevati elementi corrispondenti agli
104 O. Mazzotta, Lo strano caso delle “collaborazioni organizzate dal committente”,
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indici di presunzione105 – come l’inserimento nell’impresa del datore di lavoro, la continuità della prestazione, la sottoposizione ai poteri di controllo e direzione del datore, il carattere personale della prestazione, la cessione di energie lavorative come oggetto del contratto, l’assenza di rischio – ma, con l’introduzione del nuovo articolo 2, anche a quelli caratterizzati da un’esecuzione della prestazione esclusivamente personale e continuata, nonché organizzati dal committente per quanto riguarda modalità di esecuzione, tempi e luogo di lavoro.
3.13. L’applicazione in concreto della disciplina della