L'ultimo requisito della fattispecie, indicato dall’articolo 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, è il potere unilaterale di organizzazione della prestazione da parte del committente, anche in relazione ai tempi e ai luoghi di lavoro – “in prestazioni di lavoro…le cui modalità di
esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro” – ossia la cosiddetta etero-organizzazione.
Questo elemento appare certamente qualcosa di più invasivo rispetto al mero "coordinamento" con il committente, tipico delle collaborazioni coordinate e continuative di cui all'art. 409 n. 3 c. p. c., nelle quali le modalità di esecuzione della prestazione sono il frutto di un accordo delle parti e, al tempo stesso, l’etero-organizzazione rappresenta qualcosa di meno rispetto all'esercizio del potere direttivo e di conformazione della prestazione – l’etero-direzione – che può essere esercitato dal datore di lavoro.87
Tale elemento, che probabilmente possiamo definire il più importante ed innovativo inserito con la riforma, è anche il più ambiguo e, di conseguenza, il più discusso.
Occorre rilevare, innanzi tutto, che non si tratta di etero-organizzazione semplice bensì di etero-organizzazione “anche con riferimento ai
tempi e al luogo di lavoro”. L’elemento essenziale della fattispecie,
dunque, è costituito dal fatto che debba essere il creditore della prestazione a determinarne non necessariamente il contenuto e le modalità di svolgimento interne in ogni momento – poiché infatti
87 V. Filì, Le collaborazioni organizzate dal committente nel d.lgs. n. 81/2015, Leggi
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l’etero-organizzazione non equivale all’etero-direzione – ma, almeno, il luogo e il tempo, rendendo perciò il prestatore di lavoro non libero di svolgere la prestazione dove e quando vuole.88
Non risulta, quindi, in alcun modo contraddittorio asserire che il potere di organizzare i fattori produttivi sia necessario in ogni attività imprenditoriale, così come non sembra imprescindibile, in questo frangente, ricercare una netta distinzione tra il concetto di coordinamento e quello di organizzazione. Per questa ragione, quando il fattore produttivo, costituito dalla prestazione del collaboratore, viene integrato nel sistema organizzativo imprenditoriale, con riferimento non solo ad una qualche modalità di esecuzione, ma anche ai tempi e al luogo di lavoro, si realizza quella vicinanza morfologica al lavoro subordinato che, secondo il legislatore delegato, giustifica l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato.
Non sembra, infatti, che sia la qualità o l’intensità dell’ingerenza datoriale nella sfera del collaboratore a fare la differenza, al contrario di quanto avviene, ad esempio, nella qualificazione del lavoro subordinato, bensì la quantità, ovvero la mera sommatoria delle circostanze in cui vengono a contatto l’organizzazione imprenditoriale e la prestazione del collaboratore.
Ciò è desumibile dal fatto che il legislatore delegato abbia voluto disciplinare le situazioni, anche meramente oggettive – di qui l’uso del termine organizzazione al posto di coordinamento, che potrebbe rimandare ad un’attività di persone preposte a tale scopo – in cui la prestazione del collaboratore viene ricompresa nella rete organizzativa aziendale solo in alcuni frangenti e perciò ritiene che in questi casi, indipendentemente dalla qualificazione del rapporto, si debba applicare
ex lege la disciplina del lavoro subordinato. Questa chiave di lettura
88 P. Ichino, Il lavoro parasubordinato organizzato dal committente, in A. Vallebona
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consentirebbe, così, di non smarrirsi nella ricerca delle differenze concettuali tra coordinazione e organizzazione delle prestazioni.
Facendo riferimento al dato testuale della norma, le caratteristiche della etero-organizzazione sono state individuate nella “facoltà del
committente di organizzare la prestazione del lavoratore, anche in ragione del tempo e del luogo, rendendola di fatto compatibile con il substrato materiale e con i fattori produttivi apprestati dal committente stesso”89. Pertanto l’etero-organizzazione sussiste anche
in assenza di un intervento del committente “sulle modalità organizzative intrinseche delle prestazioni”, e cioè in assenza di un concreto assoggettamento alla sua sfera di comando, concretizzatasi in un’indicazione sull’organizzazione idonea a conformare la prestazione lavorativa alla sua volontà “anche sotto il profilo spazio-temporale”.90 Quest’ultima tesi presenta diversi punti di contatto con quella che, al fine di distinguere l’etero-organizzazione dal coordinamento, ritiene che il “coordinamento riguarderebbe i casi in cui i rapporti fra le parti,
e i vincoli di luogo e di tempo, in capo al collaboratore sono solo quelli necessari al raggiungimento del risultato oggetto della collaborazione; mentre nelle prestazioni organizzate dal committente, le modalità di esecuzione e i relativi vincoli di tempo e di luogo richieste al collaboratore, sono quelli più generali e per certi versi indeterminati propri di chi partecipa in un’organizzazione e vi è inserito.”91
Riferendosi a quanto fin qui trattato, appare quindi possibile sostenere che, mentre nella coordinazione le modalità di tempo e di luogo di
89 A. Perulli, prestazioni organizzate dal committente e collaborazioni coordinate e e
continuative. Il nuovo quadro normativo, cit., 22, in R. Pessi, Il tipo contrattuale: autonomia e subordinazione dopo il Jobs Act, in WP C.S.D.L.E. “Massimo
D’Antona”.IT, n. 282/2015, p. 28.
90 R. Pessi, Il tipo contrattuale: autonomia e subordinazione dopo il Jobs Act, in WP
C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 282/2015, p. 16.
91 T. Treu, In tema di Jobs Act. Il riordino dei tipi contrattuali, Giornali di diritto del
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esecuzione della prestazione devono essere concordate dalle parti nel contratto o di volta in volta durante lo svolgimento del rapporto, nella etero-organizzazione compete sempre al committente un potere unilaterale di determinare e imporre le modalità di tempo e di luogo della prestazione.
Anche la coordinazione, tuttavia, comporta l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale e un certo grado di ingerenza del committente sulle modalità, anche spazio-temporali, di esecuzione della prestazione. Sicché, soprattutto laddove il collaboratore sia (come spesso accade) un soggetto contrattualmente debole, la coordinazione rischia, in concreto, di essere assai prossima, se non addirittura sovrapponibile, alla etero-organizzazione.
Si tratta, comunque, di prospettive che declinano in chiave oggettiva il concetto di etero-organizzazione. Proprio a tal fine risulta utile osservare che la formulazione adottata nel nuovo testo legislativo lascia aperto un dubbio sul punto, ovvero se questo nuovo elemento essenziale della fattispecie – l’etero‐organizzazione – consista nel dato storico di un comportamento osservabile delle parti, cioè nel fatto che il datore eserciti questo potere e il prestatore vi si assoggetti, oppure in un dato giuridico, ovvero nella disposizione contrattuale che attribuisca al datore questo potere. Come sappiamo, però, questo dubbio perde valore pratico in conseguenza del riferimento prioritario che – non soltanto in materia di lavoro – il giudice deve riservare al comportamento concreto delle parti nell’esecuzione del contratto per individuare il suo contenuto reale, cioè l’effettiva loro volontà negoziale circa la struttura della prestazione, quale che sia il contenuto formale della loro dichiarazione verbalizzata nell’atto costitutivo del rapporto.92
92 P. Ichino, Il lavoro parasubordinato organizzato dal committente, in A. Vallebona
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3.10. Il riferimento “ai tempi e al luogo di lavoro”