Country Reporting.
Una menzione particolare merita l’Azione 13 del progetto BEPS per le importanti novità che ha prodotto in termini di documentazione e reportistica collegata al transfer pricing.
Tale Azione muoveva da due necessità: da un lato, il desiderio di introdurre un meccanismo di reportistica che consentisse di tracciare le aree geografiche dove i profitti delle multinazionali sono riportati e, dall’altro, la necessità uniformare le regole sulla documentazione di transfer pricing.
A tal fine, il report BEPS suggerisce di introdurre l’obbligo delle multinazionali di compilare il country by country report in cui devono riportare per ogni giurisdizione in cui operano l’ammontare dei ricavi, dei costi, dei profitti e delle tasse pagate oltre ad alcuni indicatori economici, quali il numero dei lavoratori e il valore degli assets. La capogruppo è obbligata a riportare anche la lista di tutte le consociate con l’indicazione della natura delle attività economiche esercitate da ciascuna entità.
Il report BEPS contiene una serie di regole che le amministrazioni fiscali dovrebbero seguire nello scambio dei country by country report e sottolinea sia l’importanza della confidenzialità sia il fatto che le informazioni ivi contenute se da un lato possono essere utilizzate per effettuare una valutazione del rischio, dall’altro non devono essere utilizzare per effettuare aggiustamenti di transfer pricing senza ulteriori verifiche120.
Con riferimento alla documentazione di transfer pricing, il report dell’Azione 13 uniforma le informazioni contenute nel master file
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che dovrebbe offrire una panoramica generale della struttura del gruppo nonché una descrizione del business globale con indicazione dei beni intangibles utilizzati.
In aggiunta al master file, deve essere preparato anche un local file contenente le informazioni di dettaglio e la descrizione dell’analisi funzionale delle entità del gruppo presenti in una determinata giurisdizione.
Una volta implementate nelle legislazioni nazionali, tali disposizioni sugli oneri documentali potrebbero essere di grande utilità per le amministrazioni fiscali nel controllo delle politiche di transfer pricing.
7. Conclusioni preliminari.
L’obiettivo generale del progetto BEPS era quello di allineare potestà impositiva e creazione del valore al fine di assicurare che il profitto sia tassato nelle giurisdizioni ove sono svolte le attività economiche che creano il valore e, per l’effetto, il profitto stesso. Anche i lavori BEPS sul transfer pricing sono stati orientati a tal fine. Infatti, sia il tentativo di allineare i rischi con le funzioni necessarie per il loro controllo sia quello di connettere il profitto degli intangibles con le funzioni necessarie al loro sviluppo e finanche la delineazione della transazione in funzione della reale condotta delle parti sono finalizzati ad assicurare che il profitto venga tassato nel Paese in cui sono esercitate le attività che lo hanno generato.
É ancora prematuro stabilire se le modifiche alle linee guida OCSE proposte dai report BEPS saranno in grado di raggiungere
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l’obiettivo prefissato, tuttavia pare indiscutibile che la complessità dell’arm’s length principle sia aumentata.
La complessità deriva dal livello di dettaglio della comprensione dei fatti che le modifiche BEPS impongono di raggiungere nel compimento dell’analisi funzionale. Nel delineare le transazioni, infatti, tanto i contribuenti quanto le amministrazioni finanziarie non potranno più limitarsi alle disposizioni contrattuali ma dovranno spingersi oltre per individuare la reale condotta delle parti.
In particolare, l’analisi di transfer pricing dovrà concentrarsi sui rischi al fine di verificare se all’assunzione degli stessi in sede contrattuale corrisponda un’effettiva capacità gestionale e finanziaria del soggetto che se ne prende carico.
Non solo, qualora si verifichi che l’impresa ha la capacità di assumere le decisioni rilevanti della gestione dei rischi, è altresì necessario escludere la compartecipazione di altre imprese associate nella gestione del rischio perché, in caso contrario, tale compartecipazione dovrebbe essere remunerata secondo modalità che peraltro rimangono poco chiare.
L’altra questione connessa al maggior livello di dettaglio dell’analisi fattuale concerne la comparabilità delle transazioni in verifica con le transazioni tra parti indipendenti.
Anche in questo caso, infatti, è richiesto un maggior livello di dettaglio nell’analisi funzionale non solo della tested party ma anche delle entità indipendenti potenzialmente comparabili. Analisi funzionale che, come sopra ricordato, dovrà necessariamente approfondire anche i rischi assunti dalla tested party e dalle entità indipendenti. Il rischio è quello di trasformare la ricerca dei
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comparabili, già di per sé complicata, in una vera e propria ricerca del Santo Graal.
Le cose non sono meno complesse neppure con riguardo alla nuova disciplina sugli intangibles. Secondo i nuovi orientamenti, è necessario identificare in dettaglio la natura degli intangibles e il contributo economico apportato da tutte le entità del gruppo, prescindendo, se del caso, dalla mera proprietà legale. Nel caso di trasferimento di intangibles hard to value, la cui definizione è già di per sé poco chiara, sarà poi necessario confrontare la valutazione effettuata al momento del trasferimento con una valutazione ex post e identificare i motivi delle eventuali divergenze emerse. L’introduzione di queste ulteriori complessità alla definizione e attuazione dell’arm’s length principle, già in precedenza fonte di molte incertezze, può essere meritevole dal punto di vista teorico, ma sul piano applicativo rende il principio difficile se non impossibile da governare e pare destinata ad alzare il livello di conflittualità non solo tra amministrazioni fiscali e contribuente, ma anche tra amministrazioni fiscali stesse
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CAPITOLO IVL’ARM’S LENGTH PRINCIPLE E LE LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE NEL
MERCATO INTERNO
“Dance partners who are both married to someone else, do not dance cheek to cheek, but at an arm’s length distance from each other” Ben J.M. Terra & Peter J. Wattel121
Sommario: 1. L’arm’s length principle nel diritto dell’Unione Europea. – 2. La relazione tra l’arm’s length principle e le libertà di circolazione nel mercato interno. – 3. I casi relativi al transfer pricing nella giurisprudenza della Corte di Giustizia. – 4. La natura discriminatoria o restrittiva delle norme di transfer pricing. – 5. Le giustificazioni ammesse dalla Corte di Giustizia. – 6. Il proportionality test applicato alle norme di transfer pricing - 7. Conclusioni preliminari.
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1. L’arm’s length principle nel diritto dell’Unione Europea.