Un'altra criticità che era stata individuata dal piano di azione e su cui si sono concentrati i lavori del progetto BEPS è quella relativa al trattamento dei beni intangibles nel contesto dei prezzi di trasferimento.
La preoccupazione ruotava intorno al fatto che i beni intangibles possono essere facilmente trasferiti, molto spesso in una fase in cui essi non sono ancora del tutto sviluppati. Inoltre, le operazioni di trasferimento degli intangibles avvengono sovente solo sulla carta, attraverso la sottoscrizione di Cost Contribution Agreements (CCAs) che permettono ad un’impresa di acquisire la contitolarità economica dell’intangible in cambio di apporti di capitale e dei finanziamenti necessari per lo sviluppo dello stesso.
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A causa dei rischi connessi allo sviluppo dell’intangible e delle infinite variabili che ne determinano il successo e quindi la redditività, stimare il valore dell’intangible all’atto del trasferimento, specie se ancora in fase di sviluppo, è risultato da sempre difficile.
Le multinazionali hanno dimostrato la tendenza a sottostimare il valore degli intangibles in fase di sviluppo in modo da poterli trasferire a prezzi vantaggiosi in giurisdizioni a bassa fiscalità e far confluire in queste ultime le royalty e i profitti connessi all’utilizzo dell’intangible una volta completato. Spesso, il prezzo pagato per trasferire un intangible intercompany veniva determinato prendendo come riferimento le sole spese di ricerca e sviluppo sostenute, senza valorizzare il fatto che il profitto potenziale dell’intangible una volta immesso nel mercato poteva essere un multiplo di tali spese.
Il piano di azione OCSE riconosceva la necessità di affrontare tali fattispecie creando nuove linee guida, specie con riferimento ai c.d. hard to value intangibles e all’utilizzo dei cost sharing agreements114.
Il report BEPS introduce innanzitutto una nuova definizione di bene intangible ai fini del transfer pricing: “qualcosa che non è un bene fisico o finanziario, che può essere posseduto o controllato per essere utilizzato in attività commerciali, e per il cui utilizzo o trasferimento un terzo indipendente sarebbe disposto a pagare un corrispettivo”115.
114 Action plan, p. 20.
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Il report BEPS specifica, inoltre, che gli intangibles non devono essere necessariamente iscritti a bilancio o considerati come attività da un punto di vista contabile.
La parte più controversa del report è probabilmente quella che riguarda la relazione tra la proprietà del bene intangible e la titolarità dei profitti derivanti dallo sfruttamento dell’intangible. La prima versione del report prevedeva che i profitti derivanti dagli intangibles fossero ripartiti tra tutte le imprese che apportavano contributi economici rilevanti allo sviluppo dell’intangible, indipendentemente dalla titolarità giuridica dello stesso. Durante la discussione, però, ha prevalso la posizione di chi sosteneva che tale approccio correva il rischio di determinare attribuzioni di profitto del tutto arbitrarie.
Il report finale abbandona la precedente impostazione e riconosce che la titolarità giuridica dell’intangible deve essere il punto di partenza dell’esame dei prezzi di trasferimento che coinvolgono gli intangibles116. Ciononostante, il report precisa ulteriormente che la
titolarità giuridica non attribuisce automaticamente l’esclusiva titolarità sul profitto derivante dallo sfruttamento dell’intangible in quanto è necessario compensare, in base all’arm’s length, anche le altre entità del gruppo che contribuiscono allo sviluppo e in genere alla creazione del valore dell’intangible117.
Tale compensazione può assumere la forma di una compartecipazione agli utili e può richiedere l’utilizzo del profit split method.
116 Final Report azioni 8-10, par. 6.35. 117 Final Report azioni 8-10, par. 6.42-6.43.
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Analogamente a quanto visto nel paragrafo precedente per i rischi, anche con riferimento agli intangibles la titolarità del profitto viene assegnata al soggetto che effettivamente controlla le funzioni di sviluppo, mantenimento e protezione degli intangibles. Questo al fine di evitare, per quanto possibile, che la titolarità del profitto venga separata dalle attività che contribuiscono a creare valore. Ancora una volta, le nuove linee guida, sebbene mosse da condivisibili intenzioni, sembrano di difficile applicazione pratica. Con riferimento al prezzo da pagare per il trasferimento degli intangibles, il report, dopo aver ammesso le difficoltà connesse alla valutazione degli intangibles, concede larghe aperture a tecniche di valutazioni economiche e finanziarie che vanno ben oltre i cinque metodi di transfer pricing tradizionali.
Qualche autore118 ha correttamente ravvisato in tale approccio un
allontanamento dall’arm’s length principle e dalla pura analisi di comparabilità con transazioni tra parti indipendenti, che ne caratterizza l’applicazione.
Il report BEPS ha altresí sviluppato una sezione dedicata ai c.d. hard to value intangibles che, nelle intenzioni, doveva affrontare la problematica del trasferimento degli intangibles solo parzialmente sviluppati. La premessa da cui muove questa nuova sezione è che molto spesso gli intangibles che sono ancora in fase di sviluppo vengono trasferiti a prezzi relativamente bassi in ragione della asserita incertezza in merito al successo del loro completamento. La prassi ha dimostrato che, in realtà, molto spesso gli intangibles trasferiti in fase di sviluppo producono, una volta completati, notevoli ritorni economici a favore di entità del gruppo che non hanno contribuito, se non in misura marginale, al loro sviluppo.
118 R.C
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Tale situazione, identificata come una possibile fonte di erosione arbitraria della base imponibile, è caratterizzata in molti casi da un’asimmetria informativa tra il contribuente (che dispone dei dati interni ed è quindi a conoscenza della reale potenzialità dell’intangible) e l’amministrazione fiscale (che non dispone di tali informazioni).
Per affrontare tale situazione, il report BEPS suggerisce119 di
assumere un approccio ex-post nella determinazione del prezzo di trasferimento di un intangible hard to value, in deroga alla regola generale. Segnatamente, qualora la valutazione ex post (eseguita, cioè, in un momento successivo rispetto al trasferimento, ovverosia quando lo sviluppo dell’intangible è completato) dimostri che l’intangible ha un valore actual diverso da quello stimato all’atto del trasferimento, l’amministrazione fiscale è legittimata a rettificare il valore dichiarato dal contribuente, salvo che questi dimostri che le differenze di valore sono dovute ad eventi imprevedibili.
Al fine di evitare la separazione dell’attività necessaria per creare il valore dell’intangible dal profitto ricavabile dall’utilizzo dello stesso intangible per il tramite dei CCAs, il report BEPS riscrive interamente il capitolo VIII delle linee guida dedicato a tali accordi.
In sostanza, tutti i concetti sviluppati in relazione ai rischi e alla valutazione degli intangibles devono trovare applicazione anche se il trasferimento dei beni immateriali avviene per il tramite di CCAs. Il report prescrive, inoltre, che il contributo di ciascun partecipante al CCA sia valutato non sulla base dei costi ma a valore di mercato.