La “giurisprudenzializzazione” e i suoi problem

Nella nostra analisi, pertanto, ci troviamo inevitabilmente di fronte al difficile, ma centrale, tema del ruolo della giurisprudenza in Andorra. L’accento sul ruolo peculiare del giudice andorrano, fonte primaria di diritto nell’ordinamento pirenaico, il cui modus operandi - che non può che stupirci per la libertà che lo contrassegna nelle fasi di interpretazione e supplenza della norma legislativa, così come analizzato - appare segnato.

Nella costante tensione tra ricerca della giustizia nel caso concreto ed esigenze di certezza del diritto, verifichiamo un inesorabile prevalere della prima.

Ciò detto, non si può tuttavia tacere come il sistema appaia davvero mutilato dalla mancanza di una dottrina nel suo ruolo critico, uniformante, e vitale. È stato in dottrina spiegato come questo sia un tratto caratteristico (e caratterizzante) di molti dei moderni sistemi basati sul diritto comune . 211

A. LANDI, Note a margine di un recente convegno sul diritto

211

Tale circostanza lascia esclusivamente nelle mani dei giudici l’onere di scolpire i connotati dei vari istituti. 


Sappiamo dalle parole di autorevoli studiosi , che nel più maturo 212

diritto comune, il giurista (sia il giudice, che l’avvocato, che il maestro universitario, colui in sostanza, che "sa di diritto", essendo capace di padroneggiare quel sapere tecnico, attribuendo un volto compiutamente giuridico alle regole sociali), ha avuto un ruolo determinante nella formazione e nello sviluppo dell’ordine giuridico, più che i governanti della cosa pubblica, e sappiamo anche che, ancora oggi, senza dubbio nel sistema andorrano il giudice può continuare a gloriarsi di questo ruolo .
213

Non possiamo tuttavia dimenticare, allo stesso tempo, che nei sistemi attuali di diritto comune, manca quella attiva e vitale scientia iuris (nel suo complesso) di cui parlano le appena ricordate parole di Grossi. Tali ordinamenti subiscono, in sostanza, una forte “giurisprudenzializzazione”, che fa sì che il compito della interpretazione della littera giustinianea sia affidata alla sola giurisprudenza dei tribunali (circostanza peraltro solo parzialmente 214

attenuata, dal fatto che la carica di giudici delle più alte istituzioni giudiziali è stata, ed è, talvolta ricoperta da insigni giuristi di cattedra quali il Prof. Luis Puig i Ferriol e il Prof. Juan Manel Abril Campoy). Il caso del prestanome, risulta quantomai esemplificativo sul punto, dal momento che questa opera interpretativa e plasmante dei giudici Fra i molti scritti, si veda, in particolare, P. GROSSI, Un libro del

212

1995 e il suo progetto culturale (Sulla genesi de "L'ordine giuridico medievale" , in «Rivista di Storia del diritto italiano», Anno LXXXI

(2008), p. 344.

A. PIGOT, Les fonts cit., pp. 138-139.

213

A. LANDI, Note a margine, cit.

è particolarmente evidente, come si è avuto modo di mettere in luce

supra, in modo specifico, per quanto attiene all’istituto in esame,

nella costante ed esplicita volontà di analizzare ogni singolo caso, volta per volta, ex post, per verificare la eventuale violazione in concreto di norme imperative.

Non possono tuttavia, a questo proposito, non essere ricordate le parole di uno storico del diritto, dalle cui “Osservazioni” , come già 215

ricordato fin dalle prime righe di questo testo, prende le mosse questa ricerca, per il quale nei sistemi tutt’oggi incentrati sullo ius

commune, la giurisprudenza decidente, […] difetta «della

comunicabilità con quella di altre esperienze»; e ciò anche, «in considerazione del fatto che ad oggi paesi come San Marino e Andorra sono delle enclaves circondate da Stati viventi a diritto codificato e dunque di altra esperienza». 


A cui deve aggiungersi il dato - altrettanto rilevante - della mancanza d’una dottrina scientifica.


In particolar modo, dalla analisi del lavoro degli operatori del diritto emerge fortemente come essi siano dichiaratamente ossessionati 216

A. LANDI, Osservazioni per uno studio del diritto comune vigente,

215

cit., p. 350.

Sent. num. 989 del 30 Giugno 1995 in Recull de les resolucions

216

de la Sala Civil del TSJ. Andorra 1998, già citata al capitolo primo,

paragrafo 4. in cui si esplicita che lo scopo della interpretazione è quello di raggiungere una soluzione equa piuttosto che una soluzione

dal caso concreto e dalla ricerca di una giustizia sostanziale , al 217

punto che essi finiscono, talvolta, per dimenticarsi di una caratteristica propria del diritto, ovverosia della sua generalità intrinseca , la quale si declina inevitabilmente nel principio di 218

certezza del diritto, che nello ius commune classico era assicurata dalla communis opinio doctorum ; proprio quella commmunis 219

opinio di cui oggi, gli osservatori in chiave storica del diritto, come

più volte accennato, sottolineano la mancanza.


A conclusione di questo lavoro, vengono alla mente, allora, le parole di un Maestro dei nostri giorni, il quale utilizzando la metafora del labirinto, ci ha spiegato come sia indispensabile per comprendere adeguatamente un’esperienza giuridica - fatta di norme, istituti, schemi organizzativi, categorie - conoscerne i processi formativi anche di lungo periodo, al fine di evitare il rischio di perdersi nel groviglio dei vicoli di questo labirinto. Lo storico del diritto riesce a sollevarsi e ad avere una visione d’insieme, grazie alla conoscenza del “cammino” che ha permesso al labirinto stesso di formarsi . 220

Lo studio dell'istituto del prestanome nel diritto andorrano ci conduce infatti ad alcune pronunce che risultano eccezionali rispetto ai principî generali riconosciuti dall'ordinamento; sentenze che, sebbene Sul tema della “ossessione per il caso concreto”, e sulla ricerca

217

della giustizia “case by case”, proprie e caratteristiche della teoria ermeneutica dell’interpretazione giuridica, si veda R. GUASTINI,

Ermeneutici e analitici, cit., pp. 15-16.

Si veda l’affascinante analisi sul punto fatta da F. SCHAUER, Il

218

ragionamento giuridico, una nuova introduzione, Roma 2016, p. 41.

Si veda V. CRESCENZI, Communis Opinio Doctorum cit. pp.

219

678-679.

U. SANTARELLI, Auctor iuris homo, introduzione allo studio

220

certamente non numerose, rappresentano, nella propria singolarità, un limite insuperabile alla ricostruzione compiuta dell’istituto, oltre a rappresentare un concreto vulnus alla certezza del diritto.

Ci imbattiamo pertanto, inevitabilmente, non solo nelle peculiarità ricostruttive dell’istituto all’interno di un quadro sistematico di diritto comune, ma soprattutto nella forza, per così dire eccentrica, e allo stesso tempo di evidente ed insanabile contrasto - apparentemente difficile da spiegare - espressa da alcuni giudicati. Quasi come se, lasciata esclusivamente alla supplenza dei singoli giudicanti, senza il supporto uniformante e sistematico della dottrina - quindi nella giurisprudenzializzazione stretta del sistema - davvero mancassero gli strumenti teorici per raggiungere una visione di insieme, sollevandosi dal labirinto delle singole pronunce.

Ebbene, questo insegnamento appare davvero ancora più vivo, ogni qual volta ci accostiamo allo studio delle esperienze attuali di diritto comune.