105
CAPITOLO 7: La nozione di codatorialità “in
bianco’’ e l’assunzione congiunta.
Il legislatore, che nella normativa originaria non si era occupato degli aspetti giuslavoristici, interviene nell’ambito delle reti con la L. n° 99/2013, innestando nel corpo del contratto di rete due importanti novità in tema di “distacco’’ e “codatorialità’’.
La prima, già affrontata, è diretta a facilitare l’uso del distacco infra- rete con la presunzione dell’interesse del distaccante.
La seconda, invece, introduce il ricorso a forme di codatorialità fra imprese retiste. Oltre alla discutibile tecnica legislativa consistente nell’inserimento della codatorialità nell’ambito del distacco (l’art 30 è infatti rubricato distacco) il legislatore non dà nessuna indicazione specifica sulle regole dell’istituto, limitandosi a stabilire che <<è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con le regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso130>>. Quello appena toccato è, ed era già prima della novella del 2013, un nodo teorico delicatissimo che il legislatore ha preferito lasciare nel vago, rinviando alle regole di ingaggio stabilite nel contratto di rete. Ha introdotto una nozione di codatorialità “in bianco131’’ e quindi priva di definizione
130 Art 30 d.lgs. 276/2003 rubricato “Distacco’’. 131
A. SITZIA, Il problema della codatorialità nel sistema del contratto di rete, Argomenti di diritto del lavoro, 2015. p 590.
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
106
giuridica. La prudenza del legislatore emerge anche dalla limitazione dell’istituto alle sole imprese che abbiano sottoscritto un contratto di rete come tipizzato dal legislatore, impendendo di estendere tout court la nozione di codatorialità alle altre realtà di integrazione fra imprese. Dall’esame delle disposizioni emerge certamente un favor legis per l’autonomia delle parti private nei processi di integrazione delle imprese, ma si pone il problema di individuare quali limiti si impongano alle stesse in ordine agli effetti determinabili nella sfera giuridica del personale dipendente.
In altre parole, l’indeterminatezza della “codatorialità’’ impone di verificare se la stessa sia una mera variante semantica della contitolarità dei rapporti di lavoro, risolvendosi quindi in un’operazione di imputazione plurima di questi ultimi, oppure se debba essere interpretata come facoltà delle parti del contratto di rete di scomporre le posizioni attive e passive nascenti dai contratti di lavoro. In questa seconda accezione la codatorialità innescabile attraverso il contratto di rete si presenta come uno strumento idoneo ad abilitare la coesistenza di soggetti che esercitano i classici poteri datoriali secondo le regole stabilite nel contratto di rete.
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
107
7.A. Artt. 30 e 31 del d. lgs. 276/2003: le ragioni dell’autonomia delle due disposizioni
L’opinione che assimila la “codatorialità’’ alla “contitolarità’’ svaluta la diversità che caratterizza i nuovi artt. 30 e 31 del d. lgs. 276/2003. Dalla codatorialità si distingue infatti l’assunzione congiunta disciplinata dall’art 31 del d.lgs. sopra citato, frutto anch’essa della novella del 2013. Ragionando sul mero piano terminologico, si può notare come il legislatore, nell’ambito del medesimo decreto legislativo distingua tra codatorialità e assunzione congiunta: presupponendosi che nello stesso testo di legge vi sia filo logico, parrebbe di dover escludere che agli stessi sia attribuibile il medesimo significato132.
Il confronto tra i due istituti evidenzia che entrambi riguardano i lavoratori subordinati; ma mentre nel caso della codatorialità si tratta di lavoratori “ingaggiati’’, nell’altro caso si tratta di lavoratori “assunti congiuntamente’’.
Diverso è inoltre l’ambito di applicazione; l’art. 30 comma ter dispone che l’applicazione della codatorialità è ammessa per tutte le imprese che abbiano sottoscritto un contratto di
132
In tal senso M. PERUZZI, Il distacco di personale tra imprese che hanno sottoscritto un contratto di rete. Nozione di codatorialità e
questioni aperte, consultabile su
http://www.diprist.unimi.it/Reti_impresa/papers/11.pdf, ma anche M. BIASI, Dal divieto di interposizione alla codatorialità: le trasformazioni dell’impresa e le risposte dell’ordinamento, CSDLE. IT. n. 218/2014.
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
108
rete valido; l’assunzione congiunta ha invece un ambito di applicazione molto limitato.
Si noti infatti che l’assunzione congiunta opera per le imprese legate da un contratto di rete solo quando almeno il 50% di esse sia inserita nel settore agricolo133. I due istituti necessitano di una distinzione, pena l’incoerenza sistematica di due disposizioni che da un lato permetterebbero senza condizioni la contitolarità del rapporto di lavoro per il sol fatto che le stesse fossero legate da un contratto di rete e nell’altro condizionassero tale possibilità al fatto che le imprese legate dal contratto di rete siano agricole per almeno il 50%.
E ancora, se i due istituti fossero equivalenti, sarebbe irragionevole la scelta del legislatore di subordinare la disciplina della codatorialità alle regole stabilite nel contratto di rete e la regolazione dell’assunzione congiunta al decreto ministeriale. Se si vogliono dotare entrambe le disposizioni di un autonomo spazio di applicazione, occorre interpretare la “codatorialità’’ come facoltà concessa
133 Più precisamente, l’art 31, 3-bis e ter dispone: << Le imprese
agricole, ivi comprese quelle costituite in forma cooperativa, appartenenti allo stesso gruppo di cui al comma 1, ovvero riconducibili allo stesso proprietario o a soggetti legati tra loro da un vincolo di parentela o di affinità entro il terzo grado, possono procedere congiuntamente all'assunzione di lavoratori dipendenti per lo svolgimento di prestazioni lavorative presso le relative aziende. 3-ter. L'assunzione congiunta di cui al precedente comma 3-bis può essere effettuata anche da imprese legate da un contratto di rete, quando almeno il 50 per cento di esse sono imprese agricole>>.
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
109
all’autonomia privata di scindere le situazioni giuridiche attive e passive nascenti dal contratto di lavoro sulla base del contratto di rete e non come contitolarità in senso stretto.
Pare dunque di dover negare l’assimilabilità della codatorialità e dell’assunzione congiunta; quest’ultima rileva ai fini dell’individuazione del soggetto titolare delle obbligazioni, che sarà in questo caso una pluralità di imprese e sancisce la responsabilità solidale di tutti i datori che abbiano proceduto all’assunzione congiunta. Le indicazioni applicative della codatorialità, tracciate dalla circolare ministeriale n. 35/2013, precisano invece che <<sul piano di eventuali responsabilità penali, civili e amministrative (…) occorrerà (…) rifarsi ai contenuti del contratto di rete, senza pertanto configurare “automaticamente’’ una solidarietà tra tutti i partecipanti al contratto>>.
La codatorialità non determina quindi contitolarità del rapporto di lavoro; si noti che dalla prima non discende “automaticamente’’ la solidarietà ex 1294 cod. civ., che invece caratterizza l’istituto dell’assunzione congiunta. La codatorialità sembra quindi tradursi nella possibilità per ciascun imprenditore partecipante al contratto di rete di esercitare il potere direttivo (e solo questo134) in relazione ai dipendenti ingaggiati, scindendo le posizioni attive dalle posizioni passive. Questa impostazione trova ovviamente un limite: il sistema giuridico vigente non consente al contratto
134
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
110
di rete di derogare il sistema generale inderogabile tipico del diritto del lavoro. L’ambito nel quale opera il potere derogatorio rimesso alle parti del contratto di rete attiene <<esclusivamente alla ripartizione dei poteri e delle responsabilità nelle ipotesi di acquisizione e utilizzazione indiretta del lavoro tra imprese retiste135>>. La formulazione del nuovo comma 4 ter dell’art 30 del d.lgs. n.276/2003 pare esprimere la volontà legislativa di redistribuire i ruoli tra la legge e la negoziazione privata; la nuova norma cioè inserisce all’interno del contratto di rete anche la regolazione delle regole di “ingaggio’’ dei dipendenti. Il contratto di rete quindi è il terreno di regolazione e programmazione delle modalità organizzative del fattore lavoro.
Occorre rilevare come le differenze tra i due istituti disciplinati dagli artt.30 e 31 del d.lgs. 276/2003 siano riconducibili alla diversa ratio delle rispettive discipline; l’assunzione congiunta mira infatti ad esaudire da un lato le richieste delle imprese agricole che vogliano aumentare le proprie capacità competitive, e dall’altro rafforzare le garanzie di maggior stabilità del lavoratore (nel settore agricolo sono tipicamente presenti contratti a termine) tramite la previsione del regime di solidarietà passiva tra le
135
A. SITZIA, Il problema della codatorialità nel sistema del contratto di rete, Argomenti di diritto del lavoro, 2015. pp 585 ss.
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
111
imprese136. L’istituto della codatorialità è invece stato previsto per consentire un uso flessibile del personale tra imprese legate da un contratto di rete. Con lo stesso intervento, il legislatore ha quindi previsto due istituti, il distacco e la codatorialità, per realizzare la mobilità della forza lavoro nel mercato di rete137.
Un ulteriore aspetto problematico è stato rilevato in relazione all’ambito di applicazione della codatorialità, che è stata inserita nel corpo dell’art 30 del d. lgs. 276/2003 relativo al distacco. Bisogna quindi cercar di capire se la codatorialità debba dirsi ammissibile nel solo ambito del distacco ovvero se possa considerarsi una fattispecie a carattere generale. Una parte della dottrina138 ha seguito questa seconda impostazione facendo leva sulla congiunzione “inoltre’’ che introduce il comma 4 ter.
La compenetrazione dei due istituti, invece, si fonda in primis sulla sedes materiae in cui è collocata la disciplina della codatorialità; in particolare nel secondo periodo del comma che regolamenta il distacco tra imprese che hanno sottoscritto il contratto di rete. In secondo luogo, questa
136 Nel settore agricolo è da tempo avvertita l’esigenza di evitare le
conseguenze elusive del fenomeno della moltiplicazione dei soggetti responsabili.
137 In tal senso, T. TREU, Contratto di rete: un successo applicativo,
in Contratti & contrattazione collettiva Edizione 07/2014, n. 7, pp.4 ss, consultabile presso http://www.bd24.ilsole24ore.com/DEMO.
138 A. PERULLI, Contratto di rete, distacco, codatorialità, assunzioni
in agricoltura, in La Riforma del mercato del lavoro, IV vol., Il nuovo diritto del lavoro (a cura di) A. PERULLI, L. FIORILLO p. 492.
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
112
impostazione trae linfa dalla previsione dell’automatica sussistenza dell’interesse del distaccante in forza dell’operare della rete. Più precisamente, opera la presunzione perché si vuole facilitare il raggiungimento degli obiettivi previsti nel programma di rete e quindi condivisi da una pluralità di imprese; il distacco nella rete, quindi, soddisfa contemporaneamente l’interesse del distaccante- datore e l’interesse di una pluralità di imprese. Su questa scia, il prof. Peruzzi arriva ad individuare la codatorialità nel contesto di un contratto di rete come distacco a parti complesse139; locuzione che descrive l’ipotesi di un accordo tra una parte
uni-soggettiva (il distaccante) e l’altra
plurisoggettiva(distaccataria).
Pur ammettendo che vi sia continuità tra l’istituto del distacco140 e la codatorialità, i due rispondono, si noti bene, ad esigenze diverse; il distacco è infatti caratterizzato dalla temporaneità, requisito non richiesto dalla codatorialità141. La codatorialità così interpretata va tenuta distinta dal
139
Per maggiore chiarezza, M. PERUZZI, Il distacco di personale tra imprese che hanno sottoscritto un contratto di rete. Nozione di codatorialità e questioni aperte, consultabile su
http://www.diprist.unimi.it/Reti_impresa/papers/11.pdf.
140 Per completezza si dica che la disciplina del distacco infra- rete non
consente semplificazioni nelle ipotesi di distacco collettivo; laddove il distacco sia connesso all’esigenza di evitare una riduzione di personale, in questo volto a soddisfare l’interesse all’occupazione dei lavoratori, esso sarà legittimo solo a fronte della sottoscrizione di un accordo collettivo.
141 In tal senso, T. TREU, Contratto di rete: un successo applicativo,
in Contratti & contrattazione collettiva Edizione 07/2014, n. 7, pp.4 ss, consultabile presso http://www.bd24.ilsole24ore.com/DEMO.
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
113
distacco; quest’ultimo infatti integra un’ipotesi di utilizzo alternativo del lavoratore, posto temporaneamente a disposizione di un altro soggetto con l’attribuzione a questo dei poteri di controllo, dei quali il datore di lavoro formale si spoglia momentaneamente (come nella somministrazione). La codatorialità rappresenta invece un’ipotesi di utilizzo cumulativo del lavoratore; questo secondo istituto è molto più flessibile del distacco in ragione della necessaria mobilità del personale ai fini del raggiungimento degli obiettivi di rete.
In sintesi, l’interpretazione sistematica degli artt. 30 e 31 del d.lgs. 276/2003142 ci ha condotti a ritenere che il legislatore abbia inciso il principio dell’unicità del datore di lavoro esclusivamente attraverso l’istituto dell’assunzione congiunta, consentita in due sole ipotesi:
a) da parte di imprese agricole, ivi comprese quelle costituite in forma cooperativa, se appartenenti allo stesso gruppo, ovvero riconducibili allo stesso proprietario, ovvero a soggetti legati tra loro da un vincolo di parentela o di affinità entro il terzo grado;
b) da parte di imprese legate da un contratto di rete, purché almeno il 50% di esse siano imprese agricole.
142 L’utilizzo dei termini “codatorialità ed “assunzione congiunta’’ da
parte del legislatore italiano mostra affinità con l’esperienza francese, ove di distingue il “co-emploi’’ dal “conjoint-emploi’’. Sopra esposti nella parte relativa alla prospettiva comparata.
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
114
L’istituto della codatorialità non pare rappresenti invece un nuovo caso di contitolarità, ma una ridistribuzione di posizioni giuridiche, di potere e di garanzia nei confronti dei lavoratori ingaggiati143. In questo senso la “codatorialità’’ non è la stessa della quale si è discusso in relazione ai gruppi, ma è una <<versione qualificata, dettata appositamente per le reti e caratterizzata da regole sue proprie144>>. La codatorialità nelle reti potrebbe quindi consistere nell’utilizzo cumulativo di uno o più lavoratori in funzione di un interesse condiviso dalla rete; vi sarebbero quindi soggetti legittimati ad esercitare il potere direttivo, senza tuttavia scardinare il rapporto di lavoro con il datore formale.
7.B. Lo schema civilistico della “codatorialità’’ nelle reti di imprese
Alla luce della carenza di riferimenti normativi e del rinvio alle regole di ingaggio stabilite nel contratto di rete, risulta particolarmente difficile procedere all’individuazione dello schema civilistico della codatorialità nelle reti. Sulla scia del prof. Biasi, si possono ipotizzare in alternativa:
143
In senso contrario I. ALVINO, Rete di imprese e subordinazione (op. ult. Cit.), che in senso contrario ritiene che la codatorialità e l’assunzione congiunta siano utilizzati dal legislatore come sinonimi.
144 M. BIASI, Dal divieto di interposizione alla codatorialità: le
trasformazioni dell’impresa e le risposte dell’ordinamento, in WP CSDLE “Massimo D’Antona’’. IT-218/2014, consultabile su
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
115
a) tanti rapporti di lavoro quanti siano i retisti ai quali il contratto di rete attribuisce il potere direttivo sul lavoratore, ovvero tanti rapporti obbligatori quanti siano i retisti che beneficiano della prestazione di lavoro. Da ciò discenderebbe un collegamento negoziale volontario tra il contratto di lavoro ed il contratto di rete, in riferimento alla parte che regola la prestazione lavorativa condivisa. Vi sarebbe quindi un negozio tipico principale (il contratto di lavoro originario) collegato ad altri rapporti obbligatori secondari tra il lavoratore e gli altri retisti. Per effetto del collegamento negoziale, solo le vicende del negozio principale si proietterebbero sui rapporti secondari (efficacemente: accessorium sequitur principale). b) Un’obbligazione soggettivamente complessa: un unico
rapporto di lavoro condiviso da più soggetti sulla base di una comunione di interessi tra contraenti. Le sue caratteristiche sarebbero la contestuale pluralità dei debitori/creditori, l’unicità della prestazione dovuta e una sola causa. Nella fase patologica di scioglimento del vincolo negoziale l’obbligazione soggettivamente complessa segue il principio “simul stabunt simul cadent’’ pur potendosi ammettere, in prospettiva più garantista per il lavoratore, la conservazione del rapporto tra le rimanenti parti, secondo il principio “utile per inutile non vitiatur’’
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
116
Nella codatorialità ex art. 30 cod. civ. sembra doversi ravvisare un’ipotesi di pluralità di negozi collegati tra loro in un rapporto di principalità- accessorialità (sub a). Per effetto della stipulazione del contratto di rete e della facoltativa pattuizione della codatorialità, i codatori si trovano ad esercitare contestualmente un potere direttivo che <<sembrerebbe preferibile designare quale iure proprio145>> del datore formalmente titolare del rapporto di lavoro, ma esercitato da altri retisti in virtù del collegamento tra contratto di lavoro principale e rapporti accessori tra lavoratore e retisti. Similmente a quanto avviene per le obbligazioni soggettivamente alternative, il lavoratore si libererebbe del proprio debito eseguendo la prestazione a favore del soggetto dal quale proviene il primo ordine o la prima direttiva. Inoltre, mentre la cessazione di uno dei rapporti obbligatori, diverso dal contratto principale di lavoro, ovvero la cessazione del contratto di rete non comporta lo scioglimento del rapporto intercorrente tra il lavoratore e il datore formale. Nel caso di vizio nel contratto di assunzione originario o di suo scioglimento, la conseguenza sarebbe invece il venir meno per impossibilità sopravvenuta dei rapporti obbligatori accessori del lavoratore con altri retisti.
145 M. BIASI, Dal divieto di interposizione alla codatorialità: le
trasformazioni dell’impresa e le risposte dell’ordinamento, in WP CSDLE “Massimo D’Antona’’. IT-218/2014, consultabile su
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
117
Ulteriori problemi pone l’interpretazione della responsabilità dal lato passivo dei co-datori in rete; si prospettano qui tre diversi orientamenti:
1) Una prima dottrina ritiene che l’istituto della codatorialità non preveda automaticamente la responsabilità solidale dei retisti che beneficiano della prestazione di lavoro; è il contratto di rete che regola gli obblighi e le responsabilità nei confronti del personale promiscuamente utilizzato146.
2) Secondo una prospettiva147 meno favorevole alla dilatazione dell’autonomia privata, la codatorialità implica necessariamente la condivisione della qualità di datore di lavoro e quindi, la codeterminazione delle condizioni di lavoro e la condivisione delle responsabilità per crediti pecuniari e in relazione a obblighi di salute e sicurezza. 3) La terza opinione, via di mezzo tra le due precedentemente esposte, <<si potrebbe da un lato dare atto di come, nel silenzio delle parti, la regola sia la solidarietà nel debito, ma dall’altro lato, nel valorizzare il mancato richiamo da pare del legislatore all’ineludibilità della responsabilità solidale dei retisti co-datori, a differenza dei co-assuntori ex art. 31 commi 3- bis e segg. D.lgs.
146 In tal senso I. ALVINO, Rete di imprese e subordinazione, ma anche
Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 35/2013 (sopra citata).
147 A. PERULLI, Contratto di rete, distacco, codatorialità, assunzioni
in agricoltura, in A. PERULLI, L. FIORILLO, (a cura di), La riforma del mercato del lavoro, IV vol., Il nuovo diritto del lavoro, pp 452 ss.
CAPITOLO 7: LA NOZIONE DI CODATORIALITÀ “IN BIANCO’’ E L’ASSUNZIONE CONGIUNTA
118
276/2003, si potrebbe consentire eventuali limitazioni pattizie del regime di responsabilità da parte dei retisti148>>.
Pare potersi escludere la seconda prospettiva; aderendo ad una simile lettura sarebbe infatti fortemente sminuita la lettera della norma, le “regole di ingaggio’’ sarebbero limitate ai profili funzionali non potendo intaccare l’automaticità della responsabilità solidale passiva tra i creditori ex art. 1292 cod. civ. La prima e la terza lettura mi sembrano invece speculari; l’intervento della solidarietà dal lato passivo deve infatti essere interpretato come regola residuale, applicabile solo qualora le parti rinunciassero alla regolamentazione sul piano privato. L’autonomia negoziale delle parti pare, quindi, la fonte principale delle regole dettate in merito alla gestione dei rapporti di lavoro, ma anche di diritti ed obblighi da essi nascenti.
Pare preferibile una lettura in senso diverso dell’assunzione congiunta; i datori risultano “congiuntamente’’ titolari dal lato passivo di un’obbligazione soggettivamente complessa con un solo oggetto (la medesima prestazione lavorativa) e con una sola causa (il sinallagma composto da prestazione e retribuzione). Ci si distacca ancora una vota dall’autorevole voce del prof. Speziale, il quale configura un’ipotesi di
148 M. BIASI, Dal divieto di interposizione alla codatorialità: le
trasformazioni dell’impresa e le risposte dell’ordinamento, in WP