52
CAPITOLO 4: Una prospettiva comparata su
gruppi, reti e codatorialità.
La disarticolazione delle strutture imprenditoriali ha sollecitato in molti ordinamenti la ricerca di nuovi paradigmi argomentativi per rispondere alla necessità di ricomprendere più soggetti nella figura del datore di lavoro, con lo scopo di ridefinirne la posizione debitoria.
Fino a quando la prospettiva della codatorialità ha caratterizzato le teorie dottrinarie e in parte pretorie, il suo valore si è manifestato quale tecnica di tutela del lavoratore ovvero come scarto fra la struttura formale del rapporto di lavoro e l’utilizzazione confusa o congiunta della prestazione da parte di più datore.
La recente regolazione del fenomeno delle reti di imprese e all’interno di essa, l’espressione <<codatorialità>> che ricorre negli artt. 30 e 31 del d.lgs. n.276/2003 (come modificati dalla L. n.99/2013) rende necessaria, ancora più che in passato, la ricerca di un significato prescrittivo della stessa. Si può tentare di dare uno sguardo agli ordinamenti vicini per carpire l’essenza della codatorialità in essi e riempire di contenuto la formula degli artt.30 e 3168.
68 In tal senso, L. RATTI, La codatorialità come rimedio: profili
comparati e prospettiva nazionale;
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La strada della “codatorialità’’ è stata percorsa tanto negli ordinamenti di common law, quanto nei sistemi di civil law: Nei primi, che conoscono la responsabilità dell’impresa principale per infortuni o rischi collegati all’ambiente di lavoro nell’ipotesi di società affiliate o nei gruppi, il giudice può sollevare il velo societario e qualificare due o più imprese formalmente indipendenti, a fronte di determinati indici, associated employer. Nei sistemi di civil law, sono ipotizzabili forme di codatorialità laddove si consenta – come in Francia- di superare il limite della personalità giuridica attribuendo la qualità di datori a una pluralità di soggetti giuridicamente distinti sia nel fenomeno dei gruppi che nei casi di esternalizzazione in genere (si pensi al trasferimento d’azienda) ogniqualvolta si verifichino forme di commistione di ruoli e ingerenza gestionale.
Calandoci dalla formale distinzione tra sistemi di civil law e di common law ai singoli ordinamenti, senza pretesa di completezza, si tenterà di seguire il ragionamento del prof. Perulli69, che individua in relazione ai gruppi tre diversi atteggiamenti dei sistemi giuridici: la mancanza di ogni rilevanza giuridica del gruppo, una rilevanza limitata al diritto commerciale o societario e una rilevanza giuslavoristica del gruppo.
69
A. PERULLI, Gruppi di imprese, reti di imprese e codatorialità: una prospettiva comparata, in Rivista Giuridica del lavoro, 2013.
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4.A. Ordinamenti che non attribuiscono rilevanza giuridica ai gruppi. Alcuni esempi: Spagna, Australia, Svezia e Israele
Gli ordinamenti giuridici del primo tipo, che costituiscono il raggruppamento più consistente, non conoscono nessuna definizione di <<gruppo>> e non gli attribuiscono nessuna rilevanza giuridica in ragione della filosofia in base alla quale l’integrazione tra imprese o il decentramento delle stesse non rappresenta necessariamente un’ipotesi fraudolenta << even when done solely to get the benefit of limited liability70>> e quindi, anche qualora fosse fatto per ottenere il mero beneficio della responsabilità limitata.
Il gruppo è un fenomeno meramente economico, di cui l’ordinamento giuridico si disinteressa. Da ciò scaturiscono serie conseguenze non solo in relazione all’imputazione del rapporto di lavoro, ma anche ai fini della garanzia dei crediti dei lavoratori; problema che si acuisce nell’ipotesi di gruppo fraudolento. In questi ordinamenti, il decentramento non altera il carattere duale del rapporto di lavoro e quindi, le singole società nel gruppo, che mantengono la loro autonomia giuridica, restano datori esclusivi dei prestatori di lavoro in esse occupati. Il gruppo non ha “legal identity’’
70
S. BAINBRIDGE, Abolishing veil piercing, in Oklahoma law review, 1998,
http://www.law.uchicago.edu/files/file/bainbridge_abolish_veil_pier cing.pdf. Il quale ritiene comunque che tale lacuna abbia portato i giudici a decisioni del tutto discrezionali che hanno comportato << The result has been uncertainty and lack of predictability, increasing transaction costs for small businesses>>.
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e di conseguenza le Corti tendono a rifiutare forme di responsabilità del gruppo o della società madre per le obbligazioni assunte dalle società figlie. Non mancano tuttavia ipotesi in cui l’autonomia delle singole società è stata superata, giungendo a considerare i lavoratori come dipendenti della capogruppo.
Il sistema Israeliano propone ad esempio indici71 in presenza dei quali si supera il dato formale e si individua un’ipotesi di frode alla legge, attribuendo al prestatore di lavoro la qualità di lavoratore subordinato del datore “effettivo’’. In Australia, invece, risulta un caso marginale il superamento dell’autonomia delle singole società; l’orientamento prevalente delle Corti, infatti, sceglie la via del rispetto della scelta convenzionale delle società di inserirsi in una realtà integrata senza rinunciare alla propria autonomia giuridica. Tale reticenza dei giudici all’individuazione di ipotesi fraudolente, ha comportato la diffusione del fenomeno del <<multiple corporate entities>> che consiste nella distribuzione del patrimonio aziendale a società diverse da quelle alle quali vengono imputati i rapporti di lavoro. In questa ipotesi fraudolenta, il lavoratore nel caso di insolvenza del datore formale, non può rivalersi sugli altri datori.
71 a) mancanza di buona fede da parte del datore b) commistione di
assets c) attività criminale d) falsa rappresentazione dell’identità del datore.
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La giurisprudenza spagnola ha invece individuato indici in presenza dei quali interviene la responsabilità solidale in capo a società diverse dalla datrice formale di lavoro. Tra gli indici troviamo un utilizzo promiscuo ed indifferenziato delle prestazioni dei lavoratori assunti dalle società del gruppo, un patrimonio sociale indistinto e un’apparenza esterna unitaria applicata nel mercato che induca alla confusione i terzi che contrattano con le imprese del gruppo. La presenza degli indici fa presumere un uso elusivo della personalità giuridica delle singole società e comporta l’estensione della qualità di datore a tutte le società che effettivamente utilizzano la prestazione di lavoro72. Si noti che anche l’orientamento della giurisprudenza spagnola si differenzia dalla tesi della codatorialità sopra esposta73; tale impostazione, infatti, prevede che la co-imputabilità a più datori sia, non solo la conseguenza di ipotesi fraudolente, ma anche effetto di un’esplicita pattuizione nel contratto di lavoro.
4.B. L’Italia e la Grecia: rilevanza giuridica limitata al diritto commerciale
Al secondo gruppo appartengono ordinamenti all’interno dei quali i gruppi hanno attirato l’attenzione del legislatore
72 A. BELARDI, Studio comparato sulla codatorialità in Europa, in
Contratto di rete. Trasformazione del lavoro e reti di imprese (a cura di) T. TREU.
73
V. SPEZIALE, Il datore di lavoro nell’impresa integrata, 2010 (op. ult. Cit.).
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limitatamente all’ambito del diritto commerciale e non sotto l’ottica giuslavoristica.
In Grecia nelle “comunità di impresa’’ le singole società mantengono la personalità giuridica fino al limite dell’abuso. Dall’abuso, che spesso consiste nella constatazione che il gruppo comporti turbamenti di mercato, scaturisce la considerazione della “comunità di imprese’’ come centro unitario.
Anche in Italia il fenomeno dei gruppi è stato a lungo disciplinato dal legislatore solo sul piano del diritto commerciale, pare invece che si sia registrato un cambiamento di rotta con l’entrata in vigore del D.L n.76/2013, convertito con modifiche in L. n. 99/2013. Prima di tale intervento che da alcuni è stato definito “innovativo’’74, già la riforma75 del diritto societario sopra esposta che ha modificato l’art 2497 cod. civ. aveva trascinato con sé numerose riflessioni, che giungevano a produrre effetti considerevoli in tema di diritto del lavoro; basti pensare alla teoria della prof.ssa Razzolini sopra esposta, che dalla modifica del 2497 cod. civ. arriva ad affermare la tesi della codatorialità. Il principio della formale indipendenza delle singole società appartenenti al gruppo, non è stato superato dal nostro legislatore che, anzi, lo ha ribadito all’art 31 del d. lgs. 276/2003. La giurisprudenza
74 Sul punto in senso contrario si dirà ampiamente in seguito.
75 d.lgs. n. 6/2003 “Riforma organica della disciplina delle società di
capitali e società cooperative, in attuazione della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366″.
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italiana si è a lungo cimentata nella costruzione di indici indicativi di ipotesi fraudolente; tuttavia nei gruppi genuini le singole società mantengono la personalità giuridica e l’unicità del gruppo rimane relegata al profilo meramente economico.
4.C. La rilevanza giuridica del gruppo di imprese anche nel diritto del lavoro
Il terzo raggruppamento proposto dal prof. Perulli è caratterizzato da <<un avvicinamento tra il diritto commerciale e la disciplina giuslavoristica76>>. L’Autore in questo terzo gruppo inserisce ordinamenti geograficamente molto vicini al nostro: la Francia e la Germania, che in presenza di determinate condizioni, giungono a riconoscere la qualifica di datore di lavoro in capo al gruppo unitariamente inteso ovvero in capo alla capogruppo o, impostazione più vicina alla nostra, prevedono ipotesi di responsabilità sussidiaria o solidale.
Il sistema francese, ad esempio, offre numerose ipotesi di superamento della personalità giuridica; sotto un profilo giuslavoristico, occorre rilevare che lo stesso legislatore costringe alcune volte l’interprete a prendere in considerazione il gruppo come centro unitario, al di là delle singole componenti imprenditoriali. È un ordinamento che ha superato il meccanismo della frode alla legge,
76
A. PERULLI, Gruppi di imprese, reti di imprese e codatorialità: una prospettiva comparata, in Rivista Giuridica del lavoro, 2013.
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individuando criteri oggettivi in presenza dei quali le più imprese vengono raggruppate in una unité économique et sociale, concetto elaborato dalla giurisprudenza e poi recepito nella legge. Gli indici in presenza dei quali il gruppo viene considerato “Ues’’ sono:
a) la concentrazione dei poteri di direzione
b) la complementarità delle attività svolte dalle diverse società.
c) Il terzo indice riguarda i lavoratori, dotati di <<une certaine permutabilité77>> da intendersi non solo come flessibilità, intercambiabilità, ma anche condivisione di condizioni di lavoro omogenee (e quindi, diritti di uguale contenuto).
In presenza di tali indici, accanto ad un controllo finanziario e all’assenza di autonomia industriale e amministrativa, si può inoltre individuare una confusione di interessi, attività e direzione che svelano un’organizzazione creata al solo scopo di eludere le normative a tutela del lavoratore. In questi casi, come dispone la Cassazione francese, il formale datore di lavoro e la società madre possono essere individuate congiuntamente come datori e quindi, entrambe responsabili, a prescindere dalle distinte personalità giuridiche (tecnica che prende il nome di employeur conjoint). È inoltre presente un altro filone giurisprudenziale
77 Chambre sociale de la Cour de Cassation 2000 n° de pourvoi: 99-
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che tende a qualificare come datore la società che di fatto esercita il potere direttivo; in questo caso la giurisprudenza simula la personalità giuridica del gruppo senza giungere a dichiarare che quest’ultimo rilevi come centro unitario di imputazione dei rapporti di lavoro. Gli atti della società madre in questo caso sono determinanti per l’identificazione della stessa come co-employeur; sarà datrice nel caso di penetrante ingerenza nella gestione dei lavoratori. Sono molte quindi le ipotesi in cui la giurisprudenza francese arriva a qualificare una società come datore di lavoro sostanziale, codatore o datore congiunto seguendo il percorso giuslavoristico.
Un percorso diverso, che segue la prospettiva giuscommercialistica francese, conduce anch’esso alla qualificazione del gruppo come centro unitario. Sono casi in cui si manifesta un potere di controllo molto penetrante della società madre che riduce l’autonomia delle figlie a mera apparenza. Per esigenze di semplificazione si tenterà un’elencazione (non esaustiva) dei casi di ricomposizione ad unità del gruppo:
a) l’impresa madre detiene più della metà del capitale delle figlie.
b) si ha l’unione tra le controllate e la società che le controlla nei casi in cui la controllante disponga della maggioranza dei voti nell’assemblea generale o del potere di nominare e revocare la maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di sorveglianza.
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c) nel caso in cui la controllante disponga direttamente o indirettamente del pacchetto azionario di maggioranza (40% del diritto di voto senza che nessun azionista detenga una frazione di voto superiore)78.
4.D. I groupement d’employeurs
Non si può superare il quadro francese senza aver accennato la proposta della commissione Boissonant del 1995, che proponeva l’istituzione di un tipo contrattuale definito “contract d’activité’’. Il contratto di attività avrebbe dovuto essere un contratto di lavoro a tempo indeterminato stipulato per attività svolte in modo temporaneo presso diversi imprenditori (che andavano considerati tutti datori di lavoro) in modo da conseguire la stabilità occupazionale e la flessibilità del lavoro nell’impresa; era una proposta dettata dalla necessità di creare un mercato del lavoro interno al gruppo d’imprese.
La dottrina francese osservò che il nuovo schema negoziale era compatibile con la nozione di datore, in ragione della tendenza che emergeva a scindere tra il titolare del contratto di lavoro e l’utilizzatore concreto; si osservava che tale forma di dissociazione non rappresentava più un disvalore ma un vantaggio idoneo a costruire nuove forme di stabilità del lavoro e del reddito. La proposta ha trovato qualche concreta applicazione nelle esperienze dei groupment
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d’employeurs79. In Francia i GE sono associazioni locali tra imprenditori per l’assunzione su base collettiva dei lavoratori che gli stessi ritengono di non potersi permettere di assumere individualmente. Questa forma di “datore collettivo’’ sperimentata in campo agricolo e poi estesa al settore industriale, ha il fine di reclutare manodopera e renderla disponibile ai membri del gruppo, responsabili in solido per i debiti di retribuzione e contribuzione. È una forma associativa che comporta vantaggi tanto alle imprese quanto ai lavoratori. Due aziende, ad esempio, potrebbero avere bisogno di una medesima prestazione lavorativa ma in tempi diversi a causa della stagionalità del bene o del servizio prodotto.
Anche per il lavoratore ci sono risvolti positivi: svolgerebbe un lavoro a tempo continuato e pieno, senza soluzione di continuità, che gli consentirebbe di accrescere le proprie competenze e la propria professionalità80. Per il rapporto di
79
Sul punto, M. BARBERA, Trasformazioni nella figura del datore di lavoro e flessibilizzazione delle regole del diritto, in Diritto del lavoro e relazioni industriali, 2010, testo che costituisce la rielaborazione della relazione presentata al XVI Congresso nazionale dell’Associazione italiana di diritto del lavoro e della sicurezza sociale (Aidlass) sul tema <<la figura del datore di lavoro. Articolazione e trasformazione>> (Catania, 21-23 maggio 2009). Ma anche, A. BELARDI, Studio comparato sulla codatorialità in Europa, in Contratto di rete. Trasformazione del lavoro e reti di imprese (a cura di) T. TREU.
80 Si noti che i groupment d’employeurs sono stati oggetto di numerose
riforme legislative: inizialmente solo le imprese con meno di 10 dipendenti avrebbero potuto aderire ai GE, tale soglie è stata aumenta a 100 e poi nel 1993 a 300. Una legge dl 2000 ha poi previsto il superamento della soglia dei 300 nel caso in cui le società facenti parte del GE avessero stipulato un accorso collettivo che definisce le garanzie
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lavoro nei GE, il Code du travail prevede una serie di guarentigie a favore del prestatore di lavoro: i contratti di lavoro stipulati dal GE devono obbligatoriamente essere redatti in forma scritta e devono essere specificate le condizioni retributive e contributive, la qualifica del lavoratore e l’elenco dei datori. I GE devono scegliere, anche se appartenenti a settori diversi, a quale contratto collettivo aderire, garantendo in tal modo la parità di trattamento tra i dipendenti del gruppo.
I dipendenti, si noti, stipulano un solo rapporto di lavoro con un singolo contraente: l’intero gruppo. È il gruppo che esercita, infatti, il potere direttivo e disciplinare. Il costo di lavoro viene gestito in modo particolare: il gruppo, che è titolare del rapporto di lavoro con tutti i dipendenti assunti in “codatorialità’’ fattura ciclicamente ad ogni singola società che ha adoperato un lavoratore il suo costo, comprensivo della retribuzione e della contribuzione.
4.F. Conclusioni in chiave comparata:
Al termine di questa breve (e si spera chiara) analisi comparata, cercherò di capire se dagli ordinamenti appena citati si possano ricavare indicazioni utili in tema di codatorialità. Anche negli altri ordinamenti i rapporti di lavoro nei gruppi di impresa hanno rappresentato il terreno fertile per l’affermazione della tesi della codatorialità;
disposte per i dipendenti del gruppo. È un fenomeno che ha avuto un successo applicativo tra piccole e medie imprese in grado di far previsioni sulla domanda di lavoro da spartire.
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tuttavia ci sembra di poter sin da subito affermare che in Spagna la “codatorialità’’ si è affermata in via pretoria in funzione meramente antifrodatoria. Le corti spagnole hanno cioè semplicemente utilizzato la codatorialità (che consiste nell’intervento della responsabilità solidale) come rimedio ad ipotesi fraudolente, svelate dalla presenza di determinati indici. La codatorialità come rimedio ad ipotesi patologiche non sembra, come sopra meglio esposto in tema di gruppi di imprese, poterci fornire alcuno strumento di lettura.
Spostandoci in Francia, l’allargamento della figura del datore nell’unité économique et sociale è frutto di due
percorsi, una via giuslavoristica e un’altra
giuscommercialistica, che prevedono un esercizio confuso e
promiscuo del lavoratore. Nella prospettiva
giuscommercialistica, infatti, la qualificazione del gruppo come centro unitario si prevede in casi di esercizio del potere di controllo della società madre che si concretizza in una gestione effettiva dei rapporti di lavoro. In Italia una tale lettura è certamente ammessa, ma è conseguenza di gruppi non genuini: l’abbattimento dello schermo giuridico delle singole società determina la sostanziale reductio ad unitatem del gruppo in ragione del fatto che manca un’effettiva autonomia delle imprese figlie. Il controllo della capogruppo, si è già detto, non può concretizzarsi in una gestione effettiva del personale di lavoro, pena l’imputazione dei rapporti alla capogruppo.
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Seguendo la via giuslavoristica si noti invece come a fronte di medesimi presupposti, le Corti italiane e francesi possano arrivare a soluzioni simili nella forma ma opposte nel contenuto. Nel caso di <<assenza di autonomia industriale e amministrativa>> e di <<confusione di interessi, attività e direzione81>> che svelano un’organizzazione creata al solo scopo di eludere le normative a tutela del lavoratore, la Cassazione francese dispone che il formale datore di lavoro e la società madre possano essere individuate congiuntamente come datori e quindi, entrambe responsabili, a prescindere dalle distinte personalità giuridiche (tecnica che prende il nome di employeur conjoint).
In Italia, in presenza di una forte integrazione organizzativa del gruppo e dell’indistinta utilizzazione dei prestatori di lavoro tale che <<non possa distinguersi quale arte sia svolta nell’interesse di un datore e quale nell’interesse dell’altro82>> si può ipotizzare una forma di codatorialità a-tecnica consistente nella mera individuazione del datore che di fatto esercita i poteri tipici di direzione e controllo (potendo essere un solo soggetto o più soggetti) e non una employeur conjoint. Malgrado il richiamo ormai diffuso alla figura del co-datore nell’ordinamento francese, la giurisprudenza continua a considerare in senso bilaterale il contratto di lavoro <<per cui è tuttora controverso se il co-
81
C.d. triple confusion ovvero triplice confusione.
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employeur sia responsabile in base all’imputazione indiretta del rapporto di lavoro ovvero a titolo extracontrattuale. Rimane il fatto che la nozione di co-datore è percepita da