Ci focalizzeremo ora sugli elementi che fungono da sostrato giuridico alle accuse di mancanza di ragionevolezza, rivolte dalla dottrina e dalla giurisprudenza alla fattispecie in esame.
La critica di fondo solitamente mossa all'articolo 416-ter c.p. – e nella quale possono ragionevolmente ricomprendersi tutti gli altri specifici appunti – è volta a sottolineare l'esistenza di uno scarto eccessivo tra i propositi iniziali e quelli definitivamente accolti, nella misura in cui si riscontra una formulazione che tradisce e disattende le esigenze che ne erano alla base123, caratterizzandosi così per un impianto simbolico in- versamente proporzionale alla efficacia repressiva124. Sin dalla sua in- troduzione, non a caso, le letture più accorte ne hanno evidenziato la scarsa o nulla effettività, svelandone le tante mancanze e imprecisioni della travagliata gestazione che, culminata nel ricorso ad un compro- missorio decreto legge, ha visto l'approvazione di una norma la cui funzione (richiamando quanto già esposto) si coglie più sul piano sim- bolico – nella rassicurazione dei consociati, in quel clima d’allarme in cui era caduta la società civile, oltre che politica, nell’immediato dei
re di una associazione mafiosa.
123 Sin da subito è stata evidenziata l'assoluta inadeguatezza della ipotesi delittuosa ri-
spetto al perseguimento dell’obiettivo che si era prefissa: quello di colpire, nella fase genetica, l’instaurazione di rapporti tra il mondo della politica e quello dei sodalizi criminali di stampo mafioso, tramite l’estensione agli esponenti del primo delle seve- re pene previste per quelli del secondo nei casi di c.d. voto di scambio. Sul punto, M.T. Collica, Scambio elettorale politico mafioso, op. cit.; P. Morosini, Riflessi pena-
li e processuali del patto di scambio politico-mafioso, in Foro it., 2001, II, 80 ss.; G.
Fiandaca - E. Musco, Diritto penale. Parte speciale, vol. I, Bologna, V ed., 2011, 498.
124 Di un impatto simbolico inversamente proporzionale alla efficacia repressiva dei
fatti di Capaci – che sul piano della efficiente incriminazione penale. Con l'alibi dell'esigenza di tipizzare rigorosamente l'illecito, si è for- mulata una fattispecie concretamente incapace di rappresentare i con- torni dei fenomeni criminali che si proponeva di sanzionare: infatti, se la rubrica è rimasta abbastanza fedele all’intento originario, indicando l'incriminazione dello scambio elettorale politico-mafioso tout court, tale proposito è poi tradito dalla formulazione eccessivamente restritti- va, che di fatto arriva a descrivere una condotta enigmatica, di scarsa o nulla applicabilità. Dagli atti di documentazione dei lavori legislati- vi125, si rivela infatti agevole constatare come l’accesa conflittualità manifestata in sede parlamentare e i timori autoprotettivi serpeggianti nella classe politica che volgeva al tramonto, aggravandone l’iter pro- cedurale, abbiano pesantemente inciso sulla definitiva formulazione della norma, monca e oscura: in dottrina si parla126, significativamente, di «disordinato ma graduale depotenziamento delle proposte iniziali» nonché di «progetti normativi con obiettivi asimmetrici e non sorretti da presupposti politico-criminali univoci, bensì frutto di mediazioni compromissorie dell'ultima ora». Era inevitabile che la mancanza di quella ponderazione criminale e attenzione giuridica – che la delicatez- za della materia avrebbe imposto – si traducesse in una palese deficien- za di tecnica legislativa: "formulazione letterale ambigua", "infelice", "gravi difetti tecnici" sono soltanto alcune delle qualifiche negative ri- volti all'articolo in esame127. Il legislatore del '92, pertanto, ha perso un'occasione per punire con maggiore efficacia quella zona grigia di compenetrazione e contiguità della mafia nel potere politico, inserendo nell'ordinamento penale un esempio di cattiva redazione che, violando i principi basilari della normazione penale, trova nel solo riferimento
125 Cfr., Atti Parlamentari, Senato della Repubblica, XI Legislatura, seduta pubblica
del 6 agosto 1992, in www.senato.it.
126 C. Visconti, Il reato di scambio, op. cit., p. 276 ss.
alla prestazione di denaro l'unico elemento capace di dare una qualche consistenza materiale alla portata offensiva di una condotta illecita (al- trimenti) troppo ampia e indefinita128: una norma connotata nel senso dell’imprecisione e della funzione palesemente anticipatoria della so- glia di punibilità che, retrocessa alla punibilità del mero accordo, im- porta l’infelice allontanamento dai principi di determinatezza129, di ma- terialità, offensività130 e, in conseguenza, di certezza del diritto.
L'elemento più critico è rappresentato dal contenuto materiale della prestazione politica: è il «denaro» oggetto d'erogazione del candidato ad essersi tributato, in maggior misura, le attenzioni dei giuristi, che lo hanno considerato un fattore di per sé solo in grado di sminuire la por- tata incriminatrice della norma. È, cioè, l'innesto inconsueto dello scambio denaro-promessa di voti a rendere l’art. 416-ter c.p. una nor- ma decisamente claudicante: connotata da un ambito applicativo note- volmente ristretto nei termini in cui l'oggetto della prestazione è tassa- tivamente vincolato alla sola corresponsione di denaro, la disposizione si caratterizza per l'irragionevole esclusione di tutti gli altri beni che possono fungere da corrispettivo nel pactum sceleris, con conseguente irrilevanza di tutte quelle prestazioni di natura diversa dalla mera da- zione monetaria che ne costituiscono non solo la casistica più frequen- te ma anche quella più pericolosa. Risultano, in tal senso, del tutto di- sattese le istanze provenienti dalle indagini criminologiche, che resti-
128 Il rifermento testuale che possiamo addurre a conferma della pessima tecnica di
redazione legislativa è sicuramente il richiamo alla « promessa di voti prevista dal terzo comma dell'articolo 416bis c.p. », a fronte della constatata e palese assenza di una qualsiasi forma di promessa nella disposizione citata.
129Nella misura in cui, come già emerso, l'infelice formulazione ha reso ben difficile
delineare in maniera certa confini del fatto incriminato
130 A. Cavaliere, Lo scambio elettorale politico-mafioso, in AA.VV., Trattato di dirit- to penale, Delitti contro l’ordine pubblico, a cura di S. Moccia, op. cit., p. 642 ss.
tuivano un panorama collusivo nel quale il procacciamento elettorale veniva, nella maggior parte dei casi, garantito a fronte della promessa del politico di fornire al sodalizio ben altre tipologie di vantaggi, diver- si dalla pura materia monetaria – appalti, posti di lavoro, incarichi pro- fessionali, concessioni, autorizzazioni, ecc. – essendo oltremodo noto- rio che la mafia, disponendo di un interminabile flusso di guadagno provenienti da diversi settori di investimento, non giovi di singole ed episodiche dazioni monetarie dei politici ma ravvisi vantaggi maggiori nell'ottenere da questi ultimi altre tipologie di utilità, essenzialmente volte a garantirle una copertura giuridica o la penetrazione nei circuiti della legalità131. Ne appare, dunque, delineata la figura di un legislatore disattento e del tutto dimentico dell'importantissima funzione che la scienza criminologica riveste nella formulazione di una normativa pe- nale efficace nei propositi dai quali muove, dal momento che trscurava di tener presente che nella realtà storica quasi mai il politico contrac- cambia il supporto dei sodalizi mafiosi tramite l'elargizione di dena- ro132; il risultato è l'approvazione di una fattispecie che – limitando
131 Il rilievo era stato già formulato, in sede di lavori preparatori, dalla sen. Salvato
durante la discussione in Aula (cfr., Atti parlamentari - Senato della Repubblica. Re- soconto stenografico - seduta di giovedì 6 agosto 1992, p. 135); in ottica analoga, nel corso della stessa seduta (p. 143 del resoconto stenografico) il sen. Libertini rilevava come nella realtà storica agli uomini politici che pagano la mafia, si sovrappongano gli uomini politici pagati dalla mafia. Vedi anche C.F. Grosso, Accordo elettorale po-
litico-mafioso e concorso esterno in associazione mafiosa, op. cit., p. 123, secondo
cui «è certamente molto difficile, stante le grandi disponibilità di danaro di cui godo- no normalmente le cosche a cagione dei loro traffici illeciti, che il danaro loro versato dai politici quale contropartita dell’appoggio elettorale possegga una qualsiasi valen- za sul terreno del mantenimento o del rafforzamento dell’associazione criminosa».
132 Sul punto cfr. M.T. Collica, Scambio elettorale politico mafioso, op. cit., 879; G.
Fiandaca - E. Musco, Diritto penale. Parte speciale, op. cit. Tale aspetto è stato an- che evidenziato nella Relazione alla proposta di legge C. 204, presentata alla Camera dei Deputati il 15 marzo 2013.
l'oggetto dello scambio al solo denaro, inteso come strumento di paga- mento rappresentato dalla valuta avente corso legale – perviene a risul- tati insensati sia sul piano logico, sia sul piano giuridico, determinando un insanabile contrasto, ad esempio, con la scelta legislativa di antici- pare il perfezionamento della norma al solo momento dell'accordo. Tale posizione di critica trova, inoltre, una pacifica conferma dall'anali- si dell'iter parlamentare e, in particolare, nella scelta di sottoporre il te- sto di legge originariamente pervenuto in Parlamento (nel quale si pro- poneva la penalizzazione di beni ulteriori ed assimilabili al denaro) a quella doppia votazione che vide promossa soltanto la formula conte- nete il riferimento alla erogazione monetaria: come già esposto, si è trattato di una manovra che molti hanno definito “di comodo”, nella misura in cui l'allora Guardasigilli on. Martelli preferì la certezza d'approvazione alla correttezza e completezza di formulazione. Ed è più che opportuno rilevare, inoltre, come l'intervento del '92 abbia comportato, di fatto, la creazione di numerosi vuoti di tutela nei con- fronti di quelle situazioni collusive che – pur teoricamente assimilabili al disvalore integrato dallo scambio elettorale – non possono sussumer- si nel reato ex art. 416-ter c.p.: è tipico il caso in cui, continuando nel solco dell'esposizione innanzi introdotta, il sostegno elettorale sia con- traccambiato dalla prestazione di un'utilità diversa dal denaro. La man- canza dell'esatto oggetto materiale della condotta del politico candida- to, seppur a fronte della integrazione di tutti gli elementi componenti la struttura tipico della norma, rende il fatto storico non sussumibile nella fattispecie. Le problematiche concrete che si è trovata ad affrontare, in questo senso, la giurisprudenza sono state spesso risolte da un amplia- mento eccessivo e smisurato del campo applicativo di reati collaterali all'articolo 416-ter c.p. tra cui, in primis, la fattispecie di corruzione elettorale di cui all'articolo 96 d.P.R. 30 marzo 1957 n. 361, che preve- de l’incriminazione di chi, per ottenere il voto dall’elettore, prometta,
offra o somministri genericamente denaro o una “qualsiasi altra utili- tà”.
Ebbene, pur all'interno di un simile contesto in cui la norma appare condannata ad una sostanziale ineffettività e inapplicabilità, emerge palesemente come un qualsiasi tentativo di colmare in via ermeneutica le lacune denunciate sarebbe destinato ad esporsi alla critica di un'ese- gesi analogica in malam partem, giacchè nessuna operazione interpre- tativa capace di rimediare alle mancanze evidenziate sarebbe in grado di mantenersi nei limiti consentiti dell'interpretazione estensiva. Il legi- slatore, difatti, ha utilizzato una figura precisa nel suo significato – il denaro, appunto – insuscettibile di ricomprendere beni diversi dalla semplice moneta: si tratta, invero, di un termine che, caratterizzato da un significato univoco nel linguaggio comune, di fatto preclude all'interprete di allargarne l'ambito semantico al di là del significato let- terale, derivandone l'esito paradossale di dover considerare penalmente irrilevante l'ipotesi in cui la conclusione di un accordo collusivo inclu- da la dazione di utilità diverse dal denaro e non sia possibile ravvisarvi gli estremi della contestazione del reato di corruzione elettorale, come pure del concorso esterno nel delitto di cui all'art. 416-bis c.p. Ciò no- nostante, l'introduzione di una fattispecie inefficace e la contestuale de- terminazione di una pluralità di ipotesi insuscettibili di tutela penale hanno prodotto, come spesso accade, un cortocircuito nel difficile rap- porto tra potere legislativo e potere giudiziario133, sollecitando
133 In questo specifico ambito, per un'analisi dei difficili rapporti tra legge penale e
giudice si rimanda a G. Fiandaca, Il diritto penale tra legge e giudice. Raccolta di
scritti, Padova, 2003; V. Maiello, Il concorso esterno tra indeterminatezza legislativa e tipizzazione giurisprudenziale. Raccolta di scritti, Torino 2014; F. Viganò, Rifles- sioni conclusive in tema di "diritto penale giurisprudenziale", "partecipazione" e "concorso esterno", in AA.VV., I reati associativi: paradigmi concettuali e materiale
probatorio. Un contributo all’analisi e alla critica del diritto vivente, a cura di L. Pi- cotti - G. Fornasari - F. Viganò - A. Melchionda, Padova, 2005, 279 ss.
quest'ultimo a calarsi nelle funzioni del primo onde garantire una qual- che effettività applicativa alla norma: una parte divenuta sempre più consistente della giurisprudenza, infatti, facendo strame del principio di legalità, si è fatta portatrice di una ridefinizione in via ermeneutica dello statuto di tipicità dell'art. 416-ter cp., finendo per forzare il dato letterale ben oltre i margini consentiti dall'interpretazione estensiva co- stituzionalmente ammessa e giungendo in definitiva a dilatare oltremo- do il ‘tipo criminoso’ contra reum e contra legem134. Ne deriva una norma ibrida, che affianca al dato letterale una fattispecie rivisitata dai giudici in un intervento di chirurgia interpretativa essenzialmente inte- ressato a ridefinire la disposizione nelle sue maggiori mancanze: la promessa di voti, in primo luogo, l'elemento dinamico di erogazione, in secondo luogo, ed infine il momento oggettivo del denaro.
In riferimento al profilo da ultimo menzionato, talune sentenze della Suprema Corte hanno ritenuto che il delitto in questione potesse confi- gurarsi non solo nel caso in cui l’oggetto del patto fosse costituito dalla erogazione di moneta avente corso legale ma anche in quelli, molto più frequenti, in cui fosse rappresentato dalla erogazione di altra utilità, purché suscettibili di immediata commisurazione economica135.La Cas-
134 La natura apertamente analogica delle operazioni ermeneutiche compiute dalla
giurisprudenza di legittimità negli ultimi anni è messa in luce chiaramente da G. In- solera, Il sistema penale, Testo rivisto della relazione al convegno, Ripensare l’anti-
mafia. Nuovi contenuti per le sfide del futuro, Palermo 4-5 Aprile 2014, organizzato
da Università di Palermo, Dipartimento di studi europei e della integrazione interna- zionale.
135 In tal senso, cfr. Cass., Sez. VI, 11 aprile 2012, n. 20924, in Cass. pen., 2013,
1927, in cui è stato affermato che «ai fini della configurabilità del reato di scambio elettorale politico-mafioso, previsto dall’art. 416 ter c.p., l’oggetto materiale dell’ero- gazione offerta in cambio della promessa di voti può essere rappresentato non solo dal denaro, ma da qualsiasi bene traducibile in un valore di scambio immediatamente quantificabile in termini economici (ad es., mezzi di pagamento diversi dalla moneta, preziosi, titoli, valori mobiliari, ecc.), restando invece escluse dal contenuto precetti-
sazione pertanto, in più occasioni, ha concluso ritenendo che « l'ogget- to materiale della previsione normativa, sub specie di ciò che viene ad essere offerto in cambio della promessa di voti, può essere rappresenta- to da qualsiasi bene che rappresenti un "valore" - appunto di scambio - in termini di immediata commisurazione economica, restando invece escluse dalla portata precettiva quelle altre "utilità" che solo in via me- diata possono essere trasformati in "utili" monetizzabili e, dunque, eco- nomicamente quantificabili»136. Questa evidente forzatura del campo semantico del dato testuale è stata motivata facendo riferimento alla reale utilità e utilizzabilità della norma, alla sua portata applicativa e ratio di fondo, quale contraltare alla eccessiva ristrettezza della formu- lazione:
«E' ben vero che il travagliato iter parlamentare che ha contrassegna- to la definitiva stesura della norma, denota sicuramente una volontà tesa a circoscriverne la portata […]; ma è altrettanto vero che ad una logica di riduzione della platea delle varie utilità che lo scambio può presentare per la organizzazione mafiosa, non può corrispondere una
vo della norma incriminatrice altre ‘utilità’ che solo in via mediata possono essere oggetto di monetizzazione»: muovendo da una simile accezione del “denaro”, l'arti- colo 416 ter c.p. è stato ritenuto integrato anche l’oggetto materiale dell’erogazione era costituito da posti di lavoro.
136 Cass., sez. VI, 11/04/2012, n. 20924: «ai fini della configurabilità del reato di
scambio elettorale politico-mafioso, previsto dall'articolo 416 ter cod. pen., l'oggetto materiale della erogazione offerta in cambio della promessa di voti può essere rap- presentato non solo dal denaro, ma da qualsiasi bene traducibile in un valore di scam- bio immediatamente quantificabile in termini economici (ad es., mezzi di pagamento diversi dalla moneta, preziosi, titoli, valori mobiliari, ecc), restando invece escluse dal contenuto precettivo della norma incriminatrice altre “utilità” che solo in via me- diata possono essere oggetto di monetizzazione […] L'assunto secondo il quale sol- tanto l'effettiva dazione di denaro – e di null'altro – può integrare l'elemento materia- le che rappresenta l'oggetto del patto di scambio elettorale, operando altrimenti la previsione “generale” dettata dall'art. 96 del testo unico delle leggi per le elezioni alla Camera dei Deputati, non può essere condivisa».
sostanziale sterilizzazione del precetto, quale certamente si realizze- rebbe, ove si dovesse ritenere che la condotta punibile resti integrata solo in presenza della datio di una somma di moneta»137
Onde è stata considerata legittima, ad esempio, l'identificazione da par- te dei giudici a quo della controprestazione del politico nell'avere l'imputato – in qualità di sindaco di un paese – evitato indebitamente al capo cosca il pagamento di un canone altrimenti dovuto per l'occupa- zione di un immobile municipale138; nonché nella promessa ad un grup- po camorristico di future assunzioni in un centro commerciale da parte del candidato sindaco139; così, ancora, la Corte di Appello di Palermo, con la sentenza del 9 gennaio 2013, n. 55, ha individuato la contropre- stazione del politico candidato alle elezioni regionali nell'aver agevola- to, tramite pressioni, la stipula di una transazione a condizioni indebi- tamente vantaggiose tra un'azienda di interesse mafioso e la banca cre- ditrice.
Tra i profili critici da evidenziare, si ricordino inoltre le considerazioni giurisprudenziali innanzi esposte in merito al momento dinamico della condotta politica, che – favorendo l'accezione “in senso debole” del termine erogazione – hanno portato a considerare integrato il reato di scambio elettorale politico-mafioso in un momento ben antecedente (e pur indipendentemente) dalla effettiva dazione pecuniaria: l'opera in- terpretativa della Cassazione, cioè, ha identificato la condotta penal- mente rilevante del promissario non nel dato fattuale dell’erogazione del denaro (secondo quanto testualmente stabilito) bensì nella mera
137 Cass., Sez. II, 30 novembre 2011, n. 46922, Marrazzo, in C.E.D. Cass., n. 251374. 138 Cassazione, sentenza 11 aprile 2012, n. 20924.
promessa d’erogazione prestata al momento della stipula dell’accor- do140.
Suddetta opera interpretativa di tipo ampliativo ha interessato inoltre, come già visto, la definizione del ruolo da tributare al metodo mafioso, ritenendo niente affatto necessaria al perfezionamento del reato la con- creta verificazione di atti di intimidazione o minaccia, bensì assoluta- mente bastevole la constatazione che l'indicazione del voto sia sempli- cemente percepita come proveniente dall'organizzazione mafiosa: all'iniziale indirizzo prevalente volto a ritenere determinante la prova dell'effettivo ricorso «all'intimidazione ovvero alla prevaricazione per impedire o ostacolare il libero esercizio del voto»141, dunque, si è anda- to poi sovrapponendo un orientamento più elastico nello stimare suffi- ciente che l'indicazione del voto – derivante dal clan mafioso – sia sor- retta dalla forza intimidatrice del vincolo associativo. Per mera com- pletezza espositiva, infine, concludiamo con un semplice accenno a quell'indirizzo giurisprudenziale che ha cercato di risolvere la sostan- ziale inapplicabilità dell’art. 416-ter c.p. riconducendolo nell’orbita at- tigua, ma sensibilmente diversa, del concorso esterno142: è questo un
140 Si richiami la già citata sentenza della Cassazione, sez. I, 2 marzo 2012, 32820, in
Cass. pen. 2013, 3149, per il cui avviso «il reato di scambio elettorale politico-mafio- so si perfeziona al momento delle reciproche promesse, indipendentemente dalla ma- teriale erogazione del denaro, essendo rilevante – per quanto attiene alla condotta dell’uomo politico – la sua disponibilità a venire a patti con la consorteria mafiosa, in vista del futuro e concreto adempimento dell’impegno assunto in cambio dell’appog- gio elettorale».
141 Cassazione, sentenza 13 aprile 2012, n. 18080; ancor prima, Cassazione, 23 set-
tembre 2005, n. 39554 nonché Cassazione, 25 marzo 2003.
142 Per un'approfondita trattazione del concorso esterno e dei suoi molteplici profili
problematici, si rinvia ai lavori di A. Cavaliere, Il concorso eventuale nel reato asso-
ciativo. Le ipotesi delle associazioni per delinquere e di tipo mafioso, Napoli, 2003;