Le società pubbliche: le tipologie societarie

Fra le peculiarità del mercato finanziario italiano, ma anche di altri paesi Europei, come la Francia, si riscontra la presenza rilevante di unità economiche partecipate dal settore pubblico (De Luca, 2017). In questi casi è necessario operare una conciliazione fra la logica di profitto dell’impresa e gli interessi della collettività; gli organi di governo societario sono parte attiva nel suddetto fine, svolgendo un ruolo di mitigazione fra i diversi interessi coinvolti. Risulta d’interesse dunque analizzare con la prospettiva della teoria dell’agenzia anche i suddetti contesti societari. Tuttavia prima di indagare questi meccanismi è necessario comprendere il significato di “società pubblica”, a tal fine si fa riferimento alla definizione data dal legislatore nell’Art. 2 del D.lgs. del 19 Agosto 2016, n.175, il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, secondo il quale, suddetta fattispecie può essere tripartita nelle seguenti categorie societarie: società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica e società in house. Le società si definiscono a controllo pubblico quando per statuto o per legge o a causa di patti parasociali è richiesto il consenso della parte o delle parti pubbliche controllanti per l’approvazione delle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività

sociale24_{. Le società a partecipazione pubblica invece sono parzialmente coincidenti con} la precedente categoria tant’è che la definizione adoperata dal Legislatore è in parte ridondante: “[le società a partecipazione pubblica sono quelle] a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico”. L’elemento discriminante fra le categorie suddette è dunque il requisito del controllo, in quanto nelle società a partecipazione pubblica pur essendovi una partecipazione diretta o indiretta delle pubbliche amministrazioni al capitale sociale, non è richiesto che tale partecipazione assurga a potere di controllo, mentre suddetto requisito è esplicitamente richiesto per delineare la categoria delle società a controllo pubblico.25

Per poter configurare invece la terza tipologia di società pubbliche, è necessario far riferimento al parere n.298 del 30 Gennaio 2015, dove il Consiglio di Stato ha delineato i requisiti dell’ in-house providing sulla base della Direttiva 2014/24/UE26_.

Innanzitutto, occorre chiarire che per “in-house providing” si intende la fattispecie nella quale, per la gestione di un servizio, una pubblica amministrazione si avvale di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che però presenti caratteristiche tali da poter essere qualificata come una “derivazione” dell’ente stesso: da qui, l’espressione “in-house” che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. In particolare l’Art. 12 della Direttiva prevede requisiti specifici per il modello in-house, specificando che “l’amministrazione

aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi”, aggiungendo una precisa definizione

24_{Combinato disposto dell’art.2 lett. b) e m) D. lgs. supra cit.}

25 _{Associazione Italiana trasparenza e anticorruzione: aitra.it/i-diversi-modelli-di-governance-} nelle-societa-pubbliche/ ;

26 _{Si specifica che secondo l’art. 2, c. 1, lett. o), del d.lgs. n. 175/2016, le società in house} possono essere quotate sui mercati finanziari.

dell’ulteriore requisito dell’attività prevalente, secondo cui “oltre l’80% delle attività

della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice”. La Direttiva ha aggiunto

poi una condizione ulteriore e parzialmente innovativa rispetto a quanto finora delineato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, secondo la quale “nella persona giuridica

controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forma di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza dominante sulla persona giuridica controllata”.

Nel modello in house siamo quindi di fronte a una società formalmente privatistica ma sostanzialmente pubblica, in quanto solo da un punto di vista soggettivo differisce dalle pubbliche amministrazioni controllanti.

Determinante in questo senso è il concetto di “controllo analogo”, che è ben diverso dalla nozione di controllo descritta nell’ex. Art 2359 c.c. sia per intensità che per le modalità d’esercizio del controllo stesso. In questo senso infatti la Corte di Cassazione27 ha avuto modo di affermare che “Quanto infine al requisito del cosiddetto controllo analogo, quel che rileva è che l’ente pubblico partecipante abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche e le scelte operative della società in house, i cui organi amministrativi vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica”.

Si tratta quindi di un potere di comando il quale si concretizza sia nella possibilità da parte dell’ente pubblico di nominare i membri del Consiglio di Amministrazione che

siano rappresentanti della stessa, sia nella facoltà di quest’ultima di entrare nel merito della gestione diretta dell’ente dal punto di vista strategico e operativo.

Pertanto si può dedurre che in funzione delle differenti tipologie di configurazioni societarie descritte si delineino diversi gradi di intensità di influenza da parte dell’amministrazione pubblica, la quale è di grado massimo nelle società in house, di grado medio in quelle a controllo pubblico e infine ancora minore in quelle a partecipazione pubblica. Avendo delineato dunque il significato del termine “società pubblica”, risulta necessario approfondire le problematiche di agenzia legate alla presenza di partecipazioni pubbliche e al ruolo attribuito agli organi societari per una loro eventuale risoluzione.