2. PARTE FISIOLOGICA
2.2 OGGETTO : ABITAZIONE PRINCIPALE
2.5.1 Leasing abitativo in costruendo
Come abbiamo già anticipato, la definizione data al comma 76 comprende anche l’eventualità in cui il concedente si obblighi “a far
costruire” l’immobile da destinare ad abitazione principale
dell’utilizzatore, andando a ricomprendere nel paradigma della norma anche il c.d. leasing abitativo in costruendo.
contratto di leasing abitativo. Già prima dell’avvento della finanziaria 2016, G. SANTARCANGELO, L’operazione di leasing: profili civile e fiscali, in L’immobile e l’impresa, Quaderni del notariato, Milano, 2013, 135 ss, ammet- teva l’ipotesi della vendita successiva affermando come in tal caso non fosse necessaria la partecipazione dell’utilizzatore alla stipula del contratto, avendo egli già prestato tutte le dichiarazioni nel precedente contratto di leasing, quali ad esempio: quella mediante la quale l’utilizzatore ribadisce di aver indivi- duato personalmente il bene e di aver concordato direttamente col venditore il prezzo e le modalità di acquisto; la regolarità degli impianti e la necessità di integrare le relative pratiche edilizie, agibilità ecc. sono di solito pattuite diret- tamente fra venditore e utilizzatore, come del resto anche l’obbligo di consegna spetta direttamente in capo al venditore. Tutto ciò richiede la presenza dell’uti- lizzatore nell’eventualità in cui la vendita preceda il leasing. Detto ciò abbiamo già rilevato come sia auspicabile che fra vendita e locazione finanziaria abita- tiva non vi sia alcuna scansione logico-temporale di cui dover discutere, dal momento che A.MUSTO Il leasing immobiliare abitativo: prime osservazioni
op. cit., p.14) auspica l’unità documentale fra i due negozi (sul punto vedi me- gio infra cap, II, § 2.4).
234 Quella fiscale è una delle varie ragioni per le quali è consigliabile che la stipula dell’atto di leasing avvenga all’interno della stessa unità documentale e contestualmente al contratto di compravendita, vedi sul punto A.MUSTO, Il
leasing immobiliare abitativo: prime osservazioni, op. cit., p. 13. Vedi anche A.LOMONACO, Novità nella Legge di Stabilità 2016 per la tassazione del lea-
sing finanziario abitativo, op. cit., p. 6, la quale afferma: «Tuttavia, di tali di- chiarazioni dovrebbe essere data evidenza anche nell’atto di acquisto (effet- tuato dalla società di leasing) dell’immobile oggetto della locazione finanzia- ria, tenendo conto che la relativa ricorrenza incide sulla tassazione dell’atto di acquisto stesso e che il contratto di leasing potrebbe non essere registrato se redatto nella forma della scrittura privata non autenticata»
In tal caso l’operazione si potrebbe comporre di quattro diversi seg- menti: 1) contratto di compravendita del terreno edificabile; 2) contratto di appalto per la realizzazione dell’opera; 3) leasing abitativo; 4) riscatto finale (235). Come è facile immaginare il contratto di leasing abitativo in
costruendo può andare tranquillamente mutuare le numerose clausole di
interconnessione in materia di leasing in costruendo tout court che si sono negli anni sedimentate nelle relative norme usuarie e nei formulari (236), tali per cui il concedente conferisce all’utilizzatore un mandato ge-
235 Quanto all’ordine della sequenza in questione nulla toglie che le parti stipulino per primo il leasing. Sul punto con le dovute distinzioni vedi sub. nota 237. Inoltre ad eccezione del leasing e del contratto di appalto gli altri due segmenti sono meramente eventuali: basti pensare all’ipotesi in cui ad essere proprietario del terreno o dell’immobile in costruzione sia la stessa società con- cedente o utilizzatrice e la parte utilizzatrice non eserciti il riscatto finale. Come è possibile intuire le parti hanno in tal senso un’ampia autonomia nell’estrapolare schemi particolari, purchè non venga alterata la funzione pro- pria del contratto. Come vedremo meglio in seguito infra questo paragrafo la fattispecie solitamente si compone anche di un altro segmento, ovvero del mandato che il concedente conferisce all’utilizzatore in forza del contratto di leasing e che consente a quest’ultimo la concreta gestione del contratto d’ap- palto con la nomina del direttore dei lavori ecc.
236 A tale riguardo, giova osservare come, in dottrina (M.SERRA, Il leasing di immobili, in Il contratto di leasing, in Dei singoli contratti-Leggi collegate, in Comm. cod. civ., 2011, pp. 555 e ss.), si sia evidenziato l’uso di «previsioni in base alle quali sarà l’utilizzatore ad entrare direttamente in rapporto con l’im- presa appaltatrice, risultando titolare di veri e propri diritti, a cominciare da quello di scelta dell’appaltatore e delle imprese fornitrici dei vari materiali necessaria alla costruzione. L’utilizzatore avrà poi il diritto di far redigere da professionisti di propria fiducia la progettazione dell’immobile e di designare le varie figure professionali “di cantiere”, a cominciare dal direttore dei la- vori. La instaurazione del legame diretto tra il futuro utilizzatore e la comples- siva gestione dell’appalto d’opera può avvenire anche in forza del conferi- mento a questo di un mandato (senza rappresentanza) da parte del concedente a curare l’esecuzione delle opere. pattuite con il contratto di locazione finan- ziaria. Mandato che, previsto nel contratto di locazione finanziaria, il conce- dente sarà obbligato a concedere e l’utilizzatore avrà il diritto di pretendere. In tale contesto, è naturale che l’utilizzatore, “gestendo” direttamente la rea- lizzazione dell’opera, sia costantemente gravato dall’obbligo di curare gli adempimenti di carattere amministrativo; di informare il concedente dell’an- damento dell’appalto anche in funzione della tutela della sua posizione con- trattuale di committente; di controllare la regolare esecuzione delle opere. (...). Quanto ai diritti del concedente, questi, in rapporto all’appaltatore, avrà
nerale senza rappresentanza col quale si attribuisce all’utilizzatore il po- tere di gestire concretamente il contratto di appalto facendo in tal modo venir meno la responsabilità del concedente in ipotesi di difetti, vizi o pericoli di rovina. Il concedente infatti ha innanzi a sé due diverse strade: 1) quella di attribuire, mediante il suddetto mandato, all’utilizzatore la facoltà di agire direttamente nei confronti dell’appaltatore, con ciò eso- nerandosi da ogni responsabilità; 2) oppure può decidere di non trasfe- rire all’utilizzatore tale facoltà addossandosi però le responsabilità con- trattualmente pattuite (237).
Al leasing abitativo in costruendo si applica la tutela accordata agli acquirenti degli immobili in costruzione disposta dal D.lgvo. n. 122 del 2005, proprio come accade per il tradizionale leasing in costruendo, no- nostante formalmente l’acquirente sia la società concedente ossia nel nostro caso un soggetto particolarmente qualificato. Ciò in quanto, in base all’art. 1, si identifica come promissario acquirente la persona fisica che abbia stipulato contratti, compreso quello di leasing, che abbiano per effetto l'acquisto o comunque il trasferimento non immediato della
diritto di recedere dal contratto in caso di mancata ultimazione dell’opera e di inutilizzabilità di essa, con rimborso delle somme a qualsiasi titolo antici- pate mentre, in rapporto all’utilizzatore, avrà diritto di esigere il pagamento dei canoni pattuiti, di negare il gradimento alle scelte dell’utilizzatore in or- dine alle imprese appaltatrici e ad eventuali varianti proposte, di accedere liberamente - ed anche a mezzo di propri incaricati - ai cantieri per controllare l’esecuzione delle opere». Negli stessi termini anche P.IAMICELI, Disciplina
del leasing: formazione del contratto ed effetti, in Trattato dei contratti, diretto da V.ROPPO, Cessione e uso di beni, Milano, 2014, p. 1239 «In molti casi,
proprio al fine di sottrarre al concedente questa sfera di competenza e rischi ad essa connessi, con il contratto di leasing si dà mandato all’utilizzatore di agire senza rappresentanza per conto del concedente e tale mandato si unisce all’obbligo di curare la progettazione, nominare uno o più responsabili dei lavori (a cui pure si può demandare la progettazione), vigilare sulla corretta esecuzione, assicurarsi che il responsabile dei lavori attesti la correttezza dello stato di avanzamento dei lavori ai fini delle liquidazioni parziali».
237 Per un’analisi approfondita di tutte le conseguenze pratiche legate al concreto operare della clausole di interconnessione e dei rispettivi diritti ed obblighi delle parti nel contratto di Leasing immobiliare in costruendo vedi, V.BUONOCORE, op cit., pp. 258 e ss.
proprietà. Affinchè l’utilizzatore possa dunque accedere alla particolare tutele disposte dalla norma citata è necessario che il venditore dell’im- mobile da costruire (238) sia un’impresa costruttrice o una cooperativa edilizia.
Le tutele previste dalla legge sono essenzialmente quattro e ruotano attorno all’eventualità in cui la parte costruttrice risulti in una situazione di crisi (239) tale da pregiudicare l’acquisto o, come nel nostro caso, il futuro acquisto della parte utilizzatrice:
1) il costruttore è tenuta al momento della stipula del contratto di
leasing a prestare una garanzia fideiussoria e assicurativa a pena di
nullità, secondo le modalità stabilite dagli artt. 2, 3 e 4. Ciò costituisce un valido deterrente rispetto alle condotte spregiudicate a cui le società costruttrici sono solite far ricorso nella pratica degli affari.
2) art. 8: «Il notaio non può procedere alla stipula dell'atto di com-
pravendita se, anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfeziona- mento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull'immobile». Per finanzia-
mento si intende alludere a quello che il costruttore abbia stipulato ai
238 Per costruttore e per immobile da costruire si intende ai sensi dell’art. 1 del D.lgvo. 122 del 2005: «l'imprenditore o la cooperativa edilizia che pro- mettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, ovvero che ab- biano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godi- mento su di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edifi- cato direttamente dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della co- struzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi. [Per immobile da costruire invece] gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di co- struire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità.»
239 Per tale intendendosi ai sensi dell’art. 1 della disposizione in commento: «la situazione che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione immobiliare, in relazione all'immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa».
fini della realizzazione dell’opera complessiva.
3) l’art. 9 pare una norma ad hoc per il contratto di leasing abita- tivo, in quanto prevede un diritto di prelazione in capo all’utilizzatore laddove esso, dopo aver ricevuto in consegna ed adibito l’immobile come abitazione principale, intenda acquistare l’immobile pur avendo escusso la fideiussione.
4) l’art. 10 prevede l’esenzione dalla revocatoria fallimentare se l’acquirente entro 12 mesi si impegna a stabilire nell’immobile in oggetto la residenza propria o di un suo parente o affine entro il terzo grado. Tale forma di tutela risulta oramai superata per il leasing abitativo dal momento che il richiamo del comma 77 della finanziaria 2016, all’art. 67, lettera a), della legge fallimentare consente l’esenzione dalla revocatoria fallimentare anche in assenza del rispetto sia del requisito della residenza anagrafica e sia del termine di 12 mesi per stabilirla (240).
Una volta esaminate anche le problematiche riguardanti il leasing abitativo in costruendo, il quale abbiamo osservato porsi sostanzial- mente in linea senza particolari spunti di riflessione con il leaisng in
costruendo di immobili strumentali, si conclude l’analisi di quella che è
la struttura “ordinaria”, ovvero lo schema tipico ipotizzato dal legisla- tore. È bene chiarire fin d’ora che non è possibile vietare, stante la natura derogabile della definizione prevista al comma 76, che la prassi si insi- nui fra le ampie maglie della nuova legislazione per ideare combinazioni alternative fra i vari segmenti della fattispecie, dando vita a particolari schemi ai quali il la legge non pare far alcun riferimento. Si pone in altri termini il problema di fissare dei limiti strutturali e di distinguere il con- tratto di leasing abitativo da altre figure tipiche con le quali sembra mo- strare una certa affinità.
240 Sul punto vedi meglio infra cap. II, § 2.2, sulla destinazione abitativa intesa in chiave potenziale.