RIASSUNTO
La presente tesi si propone di analizzare sotto il profilo civilistico alcune disposizioni della "finanziaria" del 2016, L. 28 dicembre 2016 n. 208, che hanno introdotto “il con-tratto di locazione finanziaria di immobile da adibire ad abitazione principale”, di se-guito denominato: leasing abitativo.
A seguito di una sintetica esposizione sui principali aspetti caratteristici ed innovativi della figura, la seguente trattazione si propone anzitutto di inquadrare il nuovo con-tratto di leasing abitativo vuoi rispetto al normale leasing immobiliare e vuoi rispetto alla storica bipartizione fra leasing traslativo e leasing di godimento, frutto di una tra-laticia e risalente giurisprudenza.
Vengono poi passati in rassegna i vari elementi essenziali del contratto, ponendo dun-que attenzione ai soggetti (in particolare alla parte utilizzatrice, da intendersi di fatto come persona fisica) ed al caratteristico oggetto che lo contraddistingue, cercando di evidenziare tutte le varie sfumature ed implicazioni che esso riverbera sulla struttura e funzione del contratto.
Si prosegue approfondendo alcuni risvolti patologici fondamentali, quali ad esempio l'eventuale risoluzione per inadempimento dell'utilizzatore, ed il fallimento del conce-dente.
Infine si cercherà di mettere in rilievo alcuni ambiti di disciplina coi quali il leasing abitativo sembra intersecarsi, che sono: l'attuale "diritto della crisi" e la tutela consumeristica. Quanto al primo non occorre uno sforzo ermeneutico particolare per qualificare la figura in commento quale strumento nuovo per l'accesso alla proprietà immobiliare abitativa; nuovo rispetto al già noto e piuttosto recente contratto di rent to buy, col quale vengono in rilievo alcune analogie e differenze di rilievo. Quanto al secondo, ossia alla disciplina consumeristica, abbiamo già anticipato la natura della parte utilizzatrice, da intendersi come persona fisica; pertanto la combinazione fra caratteristiche soggettive ed oggettive (‘immobile da adibire ad abitazione principale’) del contratto non possono che suggerire una particolare situazione di "debolezza" della parte utilizzatrice e dunque un'evidente esigenza di protezione e solidarietà.
INDICE
INTRODUZIONE...3
CAPITOLO I INQUADRAMENTO DELLA FATTISPECIE...4
1.1 Contratto ad efficacia reale o ad efficacia obbligatoria…………...9
1.2 Leasing abitativo e leasing immobiliare………...17
1.3 Leasing di godimento o Leasing traslativo? Una proposta di rinnovamento...29
CAPITOLO II PARTE FISIOLOGICA
………..
38 2.1Soggetti………...39 2.1.1 Il concedente...41 2.1.2 L’utilizzatore...51 2.2 Oggetto...63 2.3 Causa...71 2.4 Forma...77 2.4.1 Trascrizione...80 2.5 Struttura...892.5.1 leasing abitativo in costruendo...94
2.5.2 Leasing abitativo e rent to buy: due strumenti dell’attuale diritto della crisi...99
2.5.3 Leasing abitativo diretto...107
2.5.5 Leasing abitativo e credito immobiliare ai consumatori...111
CAPITOLO III PARTE PATOLOGICA
...
1153.1Risoluzione del contratto...116
3.2 Il leasing abitativo nelle procedure concorsuali...124
3.2.1 Crisi del venditore...125
3.2.2 Crisi del concedente ...126
I
NTRODUZIONELa legge 28 dicembre 2015, n. 208, in materia di Disposizione per
la formazione del bilancio pluriennale dello Stato (legge di Stabilità
2016), fra le varie manovre di politica fiscale intraprese nell’ambito della tassazione immobiliare (1), all’art. 1 comma 76, introduce il “contratto” di: locazione finanziaria di immobile da adibire ad
abitazione principale.
All’interprete appare già evidente un primo aspetto innovativo, dato dall’inusuale accostamento della figura del leasing ad uno scopo abitativo. Questa novità stupisce solo in parte se calata nell’attuale panorama di crisi del mercato immobiliare, al quale la legge ha inteso ovviare, introducendo un canale di finanziamento alternativo – rispetto al tradizionale mutuo fondiario (2) – pensato per quelle giovani (3) persone che intendano avvicendarsi nell’acquisto di un’abitazione
principale: siamo in presenza di una nuova forma di accesso alla
proprietà immobiliare abitativa.
La nuova disciplina oltre a dettare alcune norme di agevolazione fiscale — al riguardo occorre ricordare che già a partire dalla fine degli
1 Vedi dossier del Senato della Repubblica, n. 240/6, Legge di stabilità 2016. Quadro di Sintesi degli interventi. Seconda edizione, AC. 3444-A, p. 42, (www.senato.it).
2 Dossier del Senato della Repubblica, Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ( Stabilità 2016 ), n. 240/10, vol. I, p. 134, (www.senato.it): «Tale contratto costituisce una forma di finanzia-mento, alternativa al contratto di mutuo, a favore delle persone fisiche…».
3 La legge al comma 82, innovando l’art. 15 del D.p.r. 22 dicembre 1986, n. 917, “Testo unico delle imposte sui redditi”, prevede la facoltà, per le per-sone fisiche di età inferiore a 35 anni di portare in detrazione una quota di canoni all’anno, ed una certa percentuale del prezzo di riscatto finale; per i soggetti di età superiore ai 35 anni gli importi detraibili sono invece dimezzati. Per completezza, si anticipa che il comma 83 prevede ulteriori agevolazioni fiscali in termini di imposta di registro di cui al D.p.r. 26 aprile 1986, n. 131 (vedi meglio infra ). Si precisa fin d’ora che le agevolazioni, sinteticamente esposte, saranno estese solamente ai contratti di leasing abitativo stipulati fra il primo gennaio 2016 ed il 31 dicembre 2020.
anni ’60 (4), il leasing è stato oggetto di una serie ripetuta di interventi che lo hanno riguardato esclusivamente sotto il profilo tributario — dispone un primo schema di norme civilistiche che interviene su alcuni aspetti fisiologici e patologici che da sempre, in assenza di un dato normativo, sono stati al centro di accesi dibattiti sia in dottrina che in giurisprudenza.
Con riguardo alla definizione che è stata data al comma 76, si riproduce in chiave essenziale lo schema tipico del leasing, mutuando da una legge degli anni ’70 (5); si dispone infatti che: una banca o un
4 Così come scritto in nota da G. FERRARINI Trattato di diritto privato, diretto da P.RESCIGNO,vol. III, 1984, Torino, p. 7: « Il termine “locazione
finanziaria” ha fatto il suo ingresso nella nostra legislazione con una norma contenente agevolazioni tributarie […] art. 1 della l. 25/10/1968, n. 1089, di “Conversione con modificazioni del d.l. 30/08/1968, n. 918, recante provvi-denze creditizie, agevolazioni fiscali e sgravio di oneri sociali per favorire nuovi investimenti nei settori dell’industria, del commercio e dell’artigianato [...]”; ed ha ricevuto consacrazione formale nell’importante sede della ri-forma tributaria degli anni 1973-74, essendo accolto sia nella disciplina dell’IVA ( art. 10, n. 10, del d.p.r. 26/10/72, n. 633 ), sia in quella dell’INVIM ( dopo le modifiche apportate con d.p.r. 23/12/74, n. 688, al d.p.r. 26/10/72, n. 643 ). » La attuale disciplina, sempre in relazione alle ricadute fiscali, per quanto riguarda il leasing di beni mobili ed immobili “strumentali”, è conte-nuta essenzialmente negli artt 54, II comma e 102, VII comma, del d.p.r. 22 dicembre del 1986, n. 917, nell’ambito rispettivamente dei “redditi da lavoro autonomo” e del “reddito di società”; tali articoli hanno subito numerose va-riazioni, di cui l’ultima ad opera della l. 27 dicembre 2013, n. 147 ‘legge di stabilità 2014’. La legge di stabilità 2016 ha invece innovato in materia di am-mortamento, in senso incentivante per professionisti ed imprese (sul punto vedi meglio infra). Quanto al leasing automobilistico si applicano essenzialmente l’art. 164 del cit. “testo unico delle imposte sui redditi”, oltre che la l. 28 giugno 2012, n. 92 “in materia di riforma del mercato del lavoro…” per i soli contratti stipulati a partire dal periodo d’imposta 2013.
5 Si tratta della n. 183, del 2 maggio 1976, Disciplina dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno per il quinquennio 1976-80, la quale oltre a dare all’art. 17, una prima definizione di leasing: « Per operazioni di locazione finanziaria si intendono le operazioni di locazione di beni mobili e immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta e indicazione del conduttore, che se ne assume tutti i rischi, e con facoltà di quest’ultimo di divenire pro-prietario dei beni locati al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito.», rappresenta soprattutto, l’unico precedente normativo nel quale è possibile individuare uno schema, seppure minimo, di regole civi-listiche; infatti lo stesso articolo detta, al pari della vigente legge (vedi art. 1, comma 78), una espressa disciplina in caso di “insolvenza del conduttore”, che
intermediario finanziario (6), in qualità di parte concedente, si obbliga ad acquistare o far costruire, su scelta e indicazione dell’utilizzatore, un immobile (da adibire ad abitazione principale), al fine di cederlo in godimento e dietro corrispettivo alla controparte, la quale, assumendo tutti i rischi anche di perimento, ha facoltà di acquistarne la proprietà alla scadenza del contratto.
E’ necessario anticipare fin d’ora che la natura qualificata ex lege della parte concedente, unita allo scopo abitativo dell’immobile oggetto del contratto, insieme ad altri elementi, suggeriscono una lettura delle nuove disposizioni che sia rispettosa delle vigenti norme del Codice
del consumo. Da una parte però non è escluso che l’utilizzatore possa
essere anche una persona giudica, almeno astrattamente; del resto anche lo stesso concetto di abitazione principale risulta di non immediata percezione.
Proseguendo la lettura di quella che — secondo quanto scritto dal legislatore — dovrebbe essere la struttura civilistica portante della nuova fattispecie di leasing abitativo, si prevedono alcune forme di tutela che si pongono in una logica di bilanciamento fra gli interessi contrapposti del soggetto concedente e dell’utilizzatore :
— ai commi 79 e 80 si consente alla parte utilizzatrice di richiedere la sospensione del pagamento dei canoni periodici, senza oneri o garanzie aggiuntive, per la durata massima di un anno (7);
— tutti i rischi, “anche di perimento”, sono posti a carico della parte utilizzatrice (8);
verrà ad essere oggetto di successive riflessioni (vedi infra ).
6 Iscritto all’albo di cui all’art. 106 del D.lgvo. 1 settembre 1993, n. 385, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.
7 Questa facoltà è concessa soggetti che prestino la propria attività lavora-tiva in modo subordinato, oppure ai sensi dell’art. 409, n. 3) del c.p.c. «rapporti di collaborazione coordinata e continuativa…», e solo in alcune ipotesi tassa-tive.
— la norma non trascura l’ipotesi di risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore — un’ipotesi patologica da lungo oggetto di un’annosa querelle giurisprudenziale che ha fatto discutere circa l’applicabilità alla presente fattispecie vuoi dell’art. 1448 c.c., vuoi dell’art. 1526 c.c. (9) — e prevede che: il concedente abbia diritto alla restituzione del bene, e che sia obbligato a corrispondere all’utilizzatore quanto ricavato dalla successiva vendita o ricollocazione del bene, dedotti i canoni scaduti e non pagati, quelli a scadere (attualizzati) fino al termine del contratto, oltre al prezzo di riscatto dell’immobile (10). Al riguardo, si osserva che la legge non detta alcun limite minimo a tutela dell’utilizzatore, ben potendo il concedente risolvere il contratto, in astratto, anche al ricorrere di un solo canone scaduto, ipotesi questa di dubbia legittimità, soprattutto alla luce della disciplina del cit. D.lgvo. 206 del 2005;
— in conseguenza della disciplina di cui supra, ex comma 78, la disposizione non si poteva che completare prevedendo in capo al concedente: il rispetto dei “criteri di trasparenza e pubblicità” nella fase di successiva vendita e/o ricollocazione del bene (11);
— il concedente può avvalersi, ex comma 81, della procedura
concedente, con tutte le consequenziali ricadute patologiche nei singoli rap-porti che compongono la “fattispecie negoziale complessa”, restano ancora oggi aperte.
9 Il riferimento corre senz’altro al c.d. sestetto binario della Cassazione la quale il 13 dicembre del 1989 con sei sentenze, ha dato origine alla famosa bipartizione all’interno del leasing finanziario che ben conosciamo. Sul punto vedi meglio infra cap. I, § 1.3
10 Lo schema delineato appare molto simile a quello applicato in caso di scioglimento del contratto per fallimento dell’utilizzatore, ex art. 72 quater, II comma del R.D. 16 marzo 1942, n. 267.
11 In base a quanto affermato da A.MUSTO,L.PICCOLO e F.TRESCA, Il leasing immobiliare abitativo: prime osservazioni, (studio n. 38-2016/C), 2016, p. 19: « La lettura del dato normativo nella sua interezza […] con la norma di cui all’art. 72 quater [legge fallimentare], svela il fine di assicurare il realizzo del prezzo più alto possibile e […] vicino a quello di mercato.»; al riguardo gli autori consigliano lo strumento delle aste telematiche notarili ed il sistema rivisitato in chiave innovativa dell’«offerta al pubblico di compraven-dita immobiliare: l’applicazione all’asta privata, ancora non normata, di prin-cipi accettati…» ex art. 1336 c.c.; sul punto vedi meglio infra cap. III, § 3.1.
esecutiva “per convalida di sfratto” di cui al libro IV, titolo I, capo II, del c.p.c.;
— l’ultima forma di tutela prevista, riguarda l’ipotesi di fallimento; in particolare, il comma 77 pone il divieto di sottoporre a revocatoria fallimentare l’acquisto dell’immobile oggetto del contratto ai sensi dell’art. 67, comma III, lett. a) della legge fallimentare.
1.2
LEASING ABITATIVO COME CONTRATTO AD EFFICACIA OBBLIGATORIA
Sulla natura di questo particolare contratto, sono poche le certezze dalle quali poter iniziare, se non quella di assimilare il leasing abitativo quantomeno alla categoria dei contratti ad esecuzione continuata o periodica (12).
In base al comma 76, emerge che l’utilizzatore è la parte nei cui confronti il bene oggetto del contratto viene messo “a disposizione”. Quest'ultima espressione appare tuttavia neutra e poco esaustiva (13), al punto da far emergere un dubbio circa la natura del diritto soggettivo spettante all’utilizzatore sull’immobile; ci chiediamo infatti se esso consista in un diritto reale o se invece debba trattarsi di un diritto
12 Tale particolare categoria non gode di una disciplina unitaria in quanto il codice si limata solo a menzionarla, dettandovi una serie di norme specifiche (vedi artt. 1458, 1360 e 1373 del c.c.) senza però darvi una definizione. Per contratto ad esecuzione periodica deve intendersi quel particolare accordo dal quale scaturiscono più prestazioni effettuate in date prestabilite o saltuaria-mente su richiesta dell’altra parte (ad esempio il contratto di somministrazione di derrate è ad esecuzione periodica in quanto la prestazione va ripetuta a di-stanza di tempo a scadenze determinate); ad esecuzione continuata invece deve intendersi quel contratto i cui effetti si prolungano nel tempo in quanto la pre-stazione è unica ma ininterrotta. Quest’ultimo in particolare sembra essere pro-prio il caso del nostro contratto.
13 Contenuta e ripresa dalla definizione di leasing immobiliare dell’art. 1 della Raccolta di usi e costumi della provincia di Milano (2005-2010), a cura della CCIAA (Camera di Commercio dell’Industria dell’Agricoltura dell’Ar-tigianato) di Milano: «Si suole indicare col termine di «leasing immobiliare» o locazione finanziaria immobiliare il contratto con il quale una parte, detta concedente, si obbliga a mettere a disposizione dell’altra parte, detta utilizza-tore, un bene immobile verso un corrispettivo periodico, […]». Ricordiamo che dalla prima definizione legislativa del leasing (contenuta nella l. n. 183 del ’76), è stato fatto un passo avanti in tal senso, posto che allora non si faceva neanche un riferimento indiretto alla concessione del bene all’utilizzatore: «Per operazioni di locazione finanziaria si intendono le operazioni di loca-zione di beni mobili e immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta e indicazione del conduttore, che se ne assume tutti i rischi, e con facoltà di quest’ultimo di divenire proprietario dei beni locati al termine della loca-zione, dietro versamento di un prezzo prestabilito.»
personale di godimento. Più in generale si tratta di interrogarsi se il
leasing abitativo sia qualificato come contratto ad efficacia reale o ad efficacia obbligatoria (14).
Il quesito oggi assume un fondamento giuridico maggiore che in passato, posto che il leasing fino ad oggi non godeva di una definizione di rango legislativo e la sua asserita efficacia reale si scontrava necessariamente con la riserva di legge dettata dall’art. 922 del c.c. e dall’art. 42 della Costituzione; secondo tale riserva il diritto di proprietà può essere acquistato solamente nei modi stabiliti dalla legge.
Per sgombrare il campo dal dubbio sull’efficacia reale del contratto di leasing, occorre domandarsi prima di tutto se il contratto comprenda o meno l’acquisto della proprietà dell’immobile da parte del concedente (15), così come il suo trasferimento finale in capo all’utilizzatore. Sul
14 In base alla natura degli effetti generati da un contratto, si è soliti distin-guere fra contratto ad efficacia reale e contratto ad efficacia obbligatoria: la prima categoria comprende quei contratti capaci di produrre effetti reali consi-stenti nel «trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costitu-zione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto» (art. 1376, I parte, c.c.); la seconda invece contiene quei contratti dai quali si generano esclusivamente effetti obbligatori consistenti nella modifica-zione, costituzione o estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c.). La terminologia giuridica conosce anche un ulteriore distinzione interna ai contratti ad efficacia reale, la quale si concentra sul momento di perfezio-namento del contratto, che è quella fra contratto consensuale e contratto reale: col primo insieme si suole far riferimento a quei contratti nei quali l’effetto traslativo si ha sin dal momento in cui il contratto è perfezionato, ovvero dallo scambio dei consensi legittimamente manifestati (art. 1376, II parte, c.c., c.d. principio consensualistico); il secondo comprende quei contratti tipici che nel rispetto della nostra tradizione romanistica producono l’effetto reale al mo-mento della consegna del bene (vedi ad esempio il contratto di mutuo, como-dato, deposito, estimatorio, ecc. di cui agli artt. 1813, 1803, 1766, 1556). Per completezza facciamo presente che la dottrina ha elaborato, nell’ambito del contratto di compravendita, la categoria dei c.d. contratti ad effetti reali diffe-riti, per distinguere la vendita di cosa altrui (art. 1478 c.c.), la vendita di cosa futura, la vendita con riserva della proprietà (art. 1523 c.c.) e la vendita di cose generiche (art. 1378 c.c.), dalla vendita obbligatoria, propria del modello te-desco, sul punto vedi E.NAVARRETTA,Diritto privato, Tomo I, II ed., UTET
Giuridica, Milano, 2011, pp. 337-339.
15 Il seguente ragionamento esclude l’ipotesi del c.d. leasing operativo, nella quale il concedente risulta proprietario del bene già prima della stipula
punto vi era in passato una tesi sostenuta in giurisprudenza che vedeva nel leasing un’operazione trilaterale (16), oggi tuttavia la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie propendono per la teoria del collegamento
negoziale (17), per la quale il contratto di leasing non comprende anche la compravendita fra concedente e venditore, bensì consiste in un’operazione negoziale complessa, formata da più contratti autonomi ancorché collegati (18).
Con riferimento all’opzione di riscatto finale del bene, anch’essa gode di una sua autonomia e ciò per una duplice ragione: 1) essa consiste in una dichiarazione con la quale la parte concedente rende la sua proposta irrevocabile (19), dando all’utilizzatore il diritto potestativo di accettare o meno l’acquisto della proprietà dell’immobile (20); tale accettazione però richiede un’espressione di volontà ulteriore, la quale produrrà degli effetti che non sono propri del contratto di leasing, quanto piuttosto generati dall’incontro fra la proposta del concedente, cristallizzata nel contratto di leasing, ed il successivo atto unilaterale di accettazione posto in essere alla scadenza del contratto. 2) Inoltre, così
del contratto.
16 Trib., 6 giugno 1988, in Riv. it. leasing 1990, 250; Cass., 17 maggio 1991, n. 5571; Cass., 30 maggio 1995, n. 6076; Cass., 26 gennaio 2000, n. 854, con nota di BARBERA,Vizi della cosa concessa in leasing e diritti dell’utilizzatore, che precisamente parla di contratto plurilaterale nel quale la prestazione del fornitore deve ritenersi essenziale, per cui la risoluzione del contratto deve avere effetto per tutte le parti non porgendosi applicare la riserva prevista dall’art. 1459 c.c.
17 Vedi: Cass., 29 aprile 2004, n. 8218; Cass., 6 giugno 2002, n. 8222; Cass., 2 novembre 1998, n. 10926; Cass., 26 maggio 1999, n. 5122. LUMINOSO, I
contratti tipici ed atipici, nel Trattato Iudica Zatti, Giuffrè, 1995, 376. Per un corretto quadro del collegamento negoziale si veda MESSINEO, voce
«Con-tratto collegato», in Enc. del dir., X, Giuffrè, 1962, p. 48
18 Per un’esposizione analitica sui profili del collegamento negoziale all’in-terno del contratto di locazione finanziaria vedi R.CLARIZIA,Collegamento
negoziale e vicende della proprietà – due aspetti della locazione finanziaria, Maggioli Editore, Rimini, 1982.
19 Vedi il combinato disposto degli artt. 1331 e 1329 del c.c.
20 Accettazione che deve essere intesa di fatto come un diritto potestativo nella mani dell’utilizzatore, vedi Cassaz., 9 aprile 2003, n. 5552.
come constatato da un recente studio del Consiglio Nazionale del Notariato sul leasing abitativo (21), nella pratica contrattuale in materia di leasing immobiliare accade spesso che l’opzione d’acquisto si traduca in un vero e proprio contratto di compravendita fra concedente ed utilizzatore (22). Per dare uno spaccato della nostra prassi contrattuale facciamo presente inoltre che ASSILEA, all’interno di un’apposita guida ad hoc dedicata al “Il leasing immobiliare abitativo”, specifica che l’acquisto della proprietà dell’immobile avvenga attraverso la stipula di un apposito contratto di compravendita fra concedente e utilizzatore (23).
Una volta escluso che la vendita iniziale ed il riscatto finale siano parte del contratto di leasing abitativo, non rimane che occuparci della natura della situazione giuridica soggettiva dell’utilizzatore.
21 A.MUSTO,L.PICCOLO E F.TRESCA,Il leasing immobiliare abitativo: prime osservazioni, op. cit., p.10.
22 Lo studio riporta anche il pensiero di P.IAMICELLI, Disciplina del lea-sing: formazione del contratto ed effetti, in Trattato dei contratti, diretto da V. ROPPO, Cessione e uso di beni, Milano, 2014, 1248;il quale sostiene quanto segue: «…nonostante l’esercizio dell’opzione sia atto unilaterale, in alcuni casi (e in particolare nel leasing immobiliare) le parti lo accompagnano con la stipulazione di un vero e proprio contratto di compravendita, collegato al precedente contratto di leasing, e così sottoscritto da entrambe le parti.». Pe-raltro nel prosieguo della trattazione lo stesso autore, en passant, qualifica l’utilizzatore come detentore fino al momento dell’esercizio del riscatto finale: «In ogni caso caratteristica di tale contratto è l’esonero del concedente della garanzia per vizi anche occulti del bene, che l’acquirente, in quanto detentore fino all’acquisto, dichiara di conoscere e di accettare nello stato di fatto in cui il bene si trova in questo momento».
23 A.MUSTO, Il leasing immobiliare abitativo: prime osservazioni, op. cit., p. 25, non manca di mettere in evidenza che tale prassi nasce proprio dall’abi-tudine di stipulare i contratti di leasing per scrittura privata anziché per atto pubblico; la redazione nella forma dell’atto pubblico consentirebbe infatti di: «introdurre, attraverso una adeguata tecnica redazionale, la natura unilate-rale dell’esercizio del c.d. “diritto di riscatto” quale accettazione della pro-posta irrevocabile che potrebbe essere già formalizzata all’interno del con-tratto di Leasing. L’opzione in tal senso manifestata dall’utilizzatore, sarebbe di per sé idonea a perfezionare il contratto di acquisto del bene da parte di quest’ultimo, consentendo di semplificare la fase finale dell’operazione di Leasing.»
Al riguardo siamo portati ad escludere che essa possa consistere in un diritto reale minore, sulla base delle seguenti argomentazioni: l’assenza nella nostra legge di un cenno esplicito ad un diritto di
godimento dell’utilizzatore e l’assenza di alcun riferimento
all’espressione godimento (24), sostituita da una formula neutra come la
messa a disposizione (25), sono aspetti che non paiono affatto casuali. Non manca infatti chi sostiene che l’espressione, tratta dai meno risalenti progetti di legge in materia di leasing, avrebbe lo scopo di distinguere tale contratto dalla locazione, evitando ogni riferimento esplicito alla natura locatizia dell’operazione (26). Quel che appare evidente è che il legislatore ha impostato la definizione di queste nuova fattispecie contrattuale “in negativo”, sulla falsariga di quella dettata dal Codice del ’42 per il contratto di locazione ordinaria, ponendo cioè l’accento più sugli obblighi del locatore-concedente di far godere il bene alla controparte, che non sul diritto di quest’ultima al godimento del bene stesso. Alla luce dunque di un’interpretazione logico-sistematica, è possibile scorgere un vero e proprio diritto di credito al godimento dell’immobile; cioè un diritto che vive all’interno di un rapporto obbligatorio e che si realizza solo attraverso l’esecuzione degli obblighi
24 Espressione presente invece nei progetti di legge sul leasing in generale redatti nel 1980 dai professori SCHLESINGER e VISENTINI, i quali parlano di
una “concessione in godimento” del bene oggetto del contratto. Ricordiamo inoltre che il riferimento al godimento è presente persino nell’art. 1571 del c.c. in materia di locazione, dove è certo che quella del conduttore sia una mera detenzione: «La locazione è un contratto col quale una parte si obbliga a far godere all’altra una cosa mobile o immobile […]»
25 Formula che è possibile rinvenire anche nella definizione contenuta nella Raccolta degli usi e costumi della Provincia di Milano a cura della CCIAA (Camera di Commercio dell’Industria dell’Agricoltura dell’Artigianato) di Mi-lano. C’è chi dice che l’espressione sarebbe a sua volta tratta dai meno risalenti progetti di legge in materia di leasing e che avrebbe lo scopo di rimanere neu-trale rispetto alle dispute dottrinaria circa la sua natura prevalentemente loca-tizia.
strumentali legalmente previsti in capo al concedente (27). La previsione dunque di un diritto di usufrutto, uso o abitazione in capo all’utilizzatore parrebbe essere ultroneo e comporterebbe un appesantimento di disciplina, lontano peraltro dallo schema tipico del leasing e dalla volontà del legislatore che emerge palese dall’impostazione della norma (28). Non pare inoltre superfluo ricordare la denominazione del nostro contratto: “Locazione” finanziaria di immobile da adibire ad abitazione
principale (29). Anche se in passato il fatto di assimilare la disciplina del
leasing a quella della locazione non è stato affatto argomento pacifico
(30), accompagnato da nutrite discussioni intorno al concetto di atipicità del contratto, oggi ciò non vieta di affermare che lo scarno schema di norme civilistiche possa essere letto, salva la clausola di incompatibilità, entro la cornice data dai principi generali in materia di locazione (31). Dunque in applicazione del principio insito nell’art. 1600 del c.c., norma
27 Cass., 20 aprile 2014, n. 9417: «in tale contesto, non assumendo il forni-tore alcun impegno diretto nei confronti o a favore dell'utilizzaforni-tore, l'acquisto del bene rappresenta non solo un atto giuridico strumentale alla concessione in godimento, ma anche un evento che deve logicamente precedere l'attribu-zione all'utilizzatore della detenl'attribu-zione autonoma qualificata della cosa, che deve necessariamente provenire dal concedente-proprietario perchè si perfe-zioni il contratto di leasing; la consegna del bene all'utilizzatore costituisce invece per un verso adempimento dell'obbligazione di consegna del fornitore, e per altro verso esecuzione da parte di quest'ultimo di un incarico conferitogli dal concedente nell'interesse dell'utilizzatore, creditore del concedente in base al contratto di leasing e quindi da considerarsi "adiectus solutionis causa" rispetto al contratto di vendita" (Cass. n. 16158 del 2007)».
28 Se così fosse il leasing abitativo sarebbe un contratto necessariamente soggetto a trascrizione ai sensi dell’art. 2643 n. 2) del c.c. e con riferimento all’usufrutto lo scopo abitativo e la struttura del del negozio si scontrerebbe con l’art. 984 c.c. in materia di frutti e con l’art. 985 in materia di indennità per i miglioramenti in capo all’usufruttuario.
29 Ricordiamo anche la primissima definizione di leasing data dall’art. 17 della legge n. 183 del 1976, la quale esordisce: «per operazioni di locazione finanziaria si intendono le operazioni di locazione di beni mobili o immo-bili…»
30 Per un’analisi più approfondita vedi § 1.2.
31 Cass., Sez. Un., 24 agosto 1993, n. 65: in base a tale pronuncia per indi-viduare la disciplina applicabile al contratto di leasing è possibile anche mu-tuare dalle norme dei singoli contratti relative a fattispecie contrattuali affini;
che riconduce la relazione fra conduttore e bene allo schema della detenzione, non possiamo che affermare la natura personale del diritto in questione. In conclusione la nuova legge non ci dà particolari elementi per poter mettere in discussione quello che la giurisprudenziale e la dottrina (32) hanno sedimentato negli anni in materia generale di
leasing quale contratto ad efficacia obbligatoria. Facciamo notare che
anche in materia di rent to buy, nonostante l’art. 23 dello Sblocca Italia richiami espressamente le norme in materia di usufrutto, la dottrina stenta a riconoscere una situazione reale in capo al conduttore (33); taluni studiosi argomentano che il suddetto richiamo normativo sarebbe volto unicamente ad impedire all’interprete di assimilare detto contratto alla disciplina vincolistica della locazione e non tanto ad attribuire un diritto reale minore in capo al conduttore. (34)
Sembra opportuno concludere il ragionamento con una digressione
32 Cassaz., 20 aprile 2014, n. 9417. Parlano espressamente di detenzione, riferita al diritto dell’utilizzatore sul bene immobile, anche A. AMATI, F. AMATI,M.A.AMATI MARCHIANI, A.FOGLI,A.MONTELEONE, M.TOSI, Il leasing immobiliare aspetti civilistici, fiscali e contabili, III ed., Milano, 2012, p. 30. Dello stesso avviso anche M.R.LA TORRE, Manuale della locazione finanziaria , Milano, 2002, il quale identifica il leasing espressamente come contratto ad efficacia obbligatoria.
33 S.SIDERI, Articolo 23 del D.L. 12 settembre 2014, n. 133 convertito con legge 11 novembre 2014 n. 164 (c.d. Rent to buy): tecniche redazionali, (studio n. 102-2015); G. PETRELLI, I contratti di godimento in funzione della suc-cessiva alienazione di immobili (rent to buy), rinvenibile al seguente indirizzo http://www.gaetanopetrelli.it.; M.BIANCA, La vendita con riserva di proprietà
quale alternativa al rent to buy, in Riv. Dir. Civ., 2015, 4, 10841; D. POLETTI, L’accesso “ graduale ” alla proprietà immobiliare (ovvero sui contratti di go-dimento in funzione della successiva alienazione di immobili), in Nuove l. civ. comm., 2015, p. 51.
34 La necessità di escludere l’applicabilità della disciplina locatizia emerge palese anche dalla relazione di accompagnamento all’articolato elaborato dal Consiglio Nazionale del Notariato, la quale specifica espressamente quanto se-gue: «Va ribadito che il rent to buy è considerato un contratto tipico, che nulla ha a che vedere con il contratto di locazione o con il contratto di affitto. Si caratterizza per il fatto che il godimento non è fine a sé stesso ma è finalizzato alla vendita dell’immobile. C’è in questo contratto, pertanto, una coesistenza di scopi - quello del godimento temporaneo e quello della vendita - che ne esclude qualsiasi parificazione.»
storicistica: una voce alquanto autorevole della dottrina italiana (35) spiega che la concezione della locazione come contratto obbligatorio si fonda sul «dogma libertario di un dominium libero assolutamente senza
oneri di sorta, da limitarsi il meno possibile in quanto espressione della libera autonomia del singolo» propria del mondo romano e delle
codi-ficazioni napoleoniche, laddove la concezione reale è il frutto di una progressiva disintegrazione del concetto di proprietà, il quale «più che
nell’abuti si qualifica nell’uti frui della cosa, tipico dell’ordinamento medioevale, che ebbe uno scarso interesse per il dominium». In altri
ter-mini gli antichi romani qualificavano la locazione come contratto obbli-gatorio per far sì che la sua diffusione nei singoli rapporti fra privati non comportasse una compressione ed uno svilimento di fatto del dogma proprietario; questa sarebbe peraltro la stessa ratio sulla quale si fonda il principio del numerus clausus in materia di diritti reali minori di go-dimento. Dunque non si vede perché in assenza di un dato normativo esplicito si debba qualificare il leasing abitativo come un contratto ad efficacia reale, andando così a contraddire tale concezione romanistica riemersa a seguito delle codificazioni contemporanee.
35 P.GROSSI, Locatio ad longum tempus. Locazione e rapporti reali di go-dimento nella problematica del diritto comune, Napoli, 1963.
1.2
LEASING ABITATIVO & LEASING IMMOBILIARE
Prima di analizzare le singole componenti del contratto di leasing abitativo occorre anzitutto interrogarsi circa la sua collocazione sistematica rispetto al leasing immobiliare: si pone il dubbio, infatti, sul rapporto che lega queste due figure, ovvero se il leasing abitativo sia una species del vecchio leasing immobiliare, o se invece il legislatore abbia voluto dare una veste giuridica ad un vecchio strumento della prassi contrattuale, disciplinandolo per la prima volta tramite la fattispecie di leasing abitativo.
Il leasing immobiliare gode a livello normativo di una disciplina di rilevanza quasi esclusivamente fiscale (36) ed essendo un contratto atipico, secondo dottrina e giurisprudenza prevalenti (37), la sua regolamentazione sul piano civilistico è rimessa all’autonomia privata ed alle regole generali in materia di contratti; sono considerate
36 Elenchiamo di seguito le principali disposizioni di legge e regolamentari che trattano del leasing immobiliare: 1) art. 54, II comma e 102, VII comma, del TUIR, in materia di imposte dirette; 2) art. 1, comma 16, della legge di stabilità 2011, la 13 dicembre del 2010, n. 220; 3) art. 35, comma 10-sexies, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248; 4) art. 4 della Convenzione UNIDROIT sul lea-sing finanziario internazionale sottoscritta ad Ottawa il 28 maggio 1988 e rati-ficata dall’Italia con la legge 14 luglio 1993, n. 259; 5) art. 40, comma I bis, art. 1 tariffa, parte seconda (nota) e art. 57 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (TUR), di recente modificato dalla legge di stabilità 2017, la 11 dicembre del 2016, n. 232, modifiche che entreranno in vigore dal I gennaio 2018; 6) art. 11, II comma, del D.P.R. 31 ottobre 1990, n. 347 così come modificato dalla legge 220/2010; 7) art. 35, comma 10- ter , D.L. 4 luglio 2006, n. 223, come modificato dalla l. 220/2010; 8) D.lgvo. 20 giugno 2005, n. 122 "Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210”, in base all’art. 1 lettere a) e b) la presente disciplina si applica anche ad immobili da costruire o in corso di co-struzione che siano oggetto di un contratto di leasing.
37Cass., Sez. Un., 5 ottobre 2015, n. 19785;vedi anche A.AMATI,Il leasing immobiliare aspetti civilistici, fiscali e contabili, III ed., Milano, 2012, p. 26.; G.RIZZI, Il leasing immobiliare abitativo, in Feder notizie, 19 gennaio 2016;
G.O.MANNELLA , Il leasing per l’acquisto dell’abitazione principale: la
applicabili anche le norme relative ai singoli contratti, ogniqualvolta il concreto atteggiarsi del rapporto faccia emergere situazioni analoghe a quelle già previste dal Codice (38). Non sono stati molti gli interventi in dottrina e giurisprudenza (39), ma quanto ai profili causale e strutturale la figura può essere integrata con la ben più copiosa elaborazione in materia di leasing mobiliare; si riscontra infatti una tendenza, invalsa soprattutto nella dottrina e presente in vari progetti di legge, di trasferire acriticamente al leasing immobiliare gran parte delle soluzioni raggiunte per il leasing mobiliare, ciò sulla base di una sostanziale equivalenza fra le due figure (40); di maggior spessore la prassi contrattuale condensata nei vari formulari e nelle raccolte di usi presso le varie Camere di commercio (41).
In dottrina si sono fronteggiate diverse teorie circa l’inquadramento del leasing: 1) vi erano coloro che sostenevano la natura atipica del
38 Cass., Sez. Un., 24 agosto 1993, n. 65: «nessuna preclusione per l'appli-cabilità in via analogica dell'art. 1526 può derivare dall'art. 1323 C.C., posto che ‘l'applicabilità ai contratti atipici delle disposizioni sui contratti in gene-rale non esclude affatto l'applicabilità ad essi, anche in via analogica, di norme disciplinanti singoli contratti nominati.’»
39 Lo stesso V.BUONOCORE,La locazione finanziaria, Milano, 2008, p. 249 e ss., non manca di rilevare che mentre in materia di leasing mobiliare si hanno centinaia di sentenze e di opere dottrinarie, in materia di leasing immobiliare si contavano, quantomeno fino al 2008, solamente una ventina di interventi. L’autore inferisce da ciò che la figura ha sempre destato una scarsa litigiosità, ma ciò grazie soprattutto ad un ben diverso grado di diffusione pratica.
40 Per uno studio puntuale su punti di contatto e differenze intercorrenti fra leasing mobiliare e immobiliare vedi V.BUONOCORE, op. cit., p. 251. Vedi
anche DE NOVA,voce leasing, in Dig. disc. priv., Sez. civ., X, Torino, 1993, p.
462 e ss. che considera il leasing immobiliare come un “sottotipo autonomo” del leasing mobiliare.
41 Vedi per tutte: Titolo VIII, artt. 1-12 della Raccolta degli usi e costumi della Provincia di Milano a cura della Camera di Commercio dell’Industria dell’Agricoltura dell’Artigianato di Milano, anno 2005-2010, p. 553 e ss. Quanto alla rilevanza giuridica di dette disposizioni, la Cassazione ci ricorda quanto segue: «Gli usi negoziali o interpretativi, tra cui sono da comprendersi le pratiche aziendali, sono un mezzo di interpretazione e di chiarimento della volontà delle parti contraenti e di integrazione della medesima, che il giudice di merito è tenuto a utilizzare in caso di ambiguità o mancanza dei relativi patti» (Cass., 19 luglio 1968, n. 2607).
contratto senza possibilità alcuna di interpretazione analogica e di accostamento ad altre figure tipiche affini; 2) coloro che invece pur ammettendo la natura atipica del contratto lo assimilavano a fattispecie tipiche come la locazione (42), la vendita con riserva della proprietà (43) ed il mutuo (44), con una costante per tutti i teorici che era data dalla peculiare causa di finanziamento; 3) vi era infine chi faceva ricorso allo schema del contratto misto (45).
Fino alla finanziaria del 2011 (46) parlare di leasing immobiliare significava di fatto avere un esclusivo riguardo a beni immobili destinati all’esercizio dell’attività imprenditoriale dell’utilizzatore; il ché era dovuto all’allora vigente regime fiscale, che rendeva il leasing un modello del tutto inappagante se applicato al settore abitativo, e ciò si intende da un punto di vista di mero calcolo economico (47). Il ché risulta confermato anche da una pressoché assente giurisprudenza in
42 TABET, La locazione di beni strumentali (leasing), BBTC., 1973, II. V. BUONOCORE,La locazione finanziaria nell’ordinamento italiano inV.B UO-NOCORE,A.FANTOZZI,M.ALDERIGHI,G.FERRARINI,Il leasing, profili
priva-tistici e tributari, Milano, 1975.
43 Soprattuto G.MIRABELLI Il leasing e il diritto italiano, in BBTC., 1974, pp. 4-9.
44 In un primo momento R.CLARIZIA Alcune considerazioni sul contratto di locazione finanziaria, in B.B.T.C., 1976, p. 465.
45 La presente trattazione decide di propendere per quest’ultima soluzione, sul punto vedi infra cap. II, §. 2.3 e § 2.5.
46 Vedi art. 1, commi 15 e 16, della legge 13 dicembre del 2010, n. 220. 47 Vedi al riguardo G.RIZZI, Il leasing immobiliare abitativo, in Feder no-tizie, 19 gennaio 2016; G.ALBANO, Una nuova frontiera per il leasing:
l’abi-tativo, in La lettera di Assilea, in riv. di informazione dell’Associazione Ita-liana Leasing, 2011, p. 28 e ss: «Fino ad oggi il leasing di immobili residen-ziali è stato praticamente sconosciuto al mercato proprio per gli ostacoli di natura fiscale ed in particolare per il regime delle imposte indirette. Se nel 2005 un’interpretazione favorevole dell’Agenzia delle Entrate (risoluzione n. 119/2005) aveva aperto delle opportunità per gli operatori, le modifiche alla fiscalità immobiliare introdotte dal DL 4 luglio 2006 n. 223 (Decreto Visco-Bersani) ed in particolare la doppia applicazione delle imposte indirette sia all’inizio che alla fine del contratto, hanno di fatto reso impraticabile lo stru-mento del leasing per finanziare l’acquisto di immobili a destinazione abita-tiva, sia da parte delle imprese, che da parte dei privati».
materia, dovuta ad una scarsissima diffusione pratica (48). A seguito della suddetta finanziaria, una serie di modifiche della disciplina tributaria (49) hanno reso l’operazione competitiva rispetto al normale mutuo fondiario (50), dando di fatto avvio ad una nuova figura di leasing; ossia a quello che potremmo definire “il precursore” del nostro attuale
leasing abitativo.
Questa fattispecie condivide con quella attuale la finalità, anche se
48 Facciamo presente, a riprova di quanto sostenuto, che le “bozze di clau-sole”, (www.assilea.it) elaborate da Assilea nell’ambito di un progetto più am-pio di collaborazione col Consiglio notarile di Milano al fine di “snellire e velocizzare l’attività di predisposizione da parte dei notai degli atti di com-pravendita per il perfezionamento delle operazioni di leasing immobiliare e dall’altro […] rendere il mercato più competitivo, anche in relazione alle scelte del notaio” – fanno riferimento ai soli beni immobili strumentali, limi-tandosi a richiamare la “parte abitativa” ma solo a fini pertinenziali ex art. 817 c.c.
49 Per un’analisi dettagliata sotto il profilo fiscale del “primo leasing abita-tivo” vedi A. AMATI,op. cit., p 235 e ss.: «La Legge di stabilità per il 2011 prevedeva che dal 1° gennaio 2011 il riscatto dell’immobile residenziale og-getto di un contratto di leasing fosse sogog-getto alle imposte di registro ed ipo-catastali in misura fissa (168+168+168 euro) ed eliminava l’ obbligo di regi-strazione del contratto di leasing e, conseguentemente, il versamento dell’im-posta di registro del 2% sui canoni.» In precedenza infatti: «Il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modifiche nella legge 4 agosto 2006, n. 258, aveva di fatto reso inattuabile il leasing abitativo, prevedendo il doppio assoggetta-mento all’imposta di registro ed alle imposte ipocatastali in misura ordinaria: l’obbligazione tributaria colpiva infatti l’operazione due volte e cioè sia all’atto dell’acquisto dell’immobile da parte della società di leasing, sia all’atto dell’esercizio del riscatto da parte dell’utilizzatore.»
50 Il comma 15 dell’articolo 1 in commento chiarisce, infatti, che le nuove disposizioni sono introdotte al fine “di disciplinare il trattamento tributario del contratto di locazione finanziaria applicato al settore immobiliare e di ga-rantirne la coerenza con le disposizioni relative alle imposte di registro, ipo-tecaria e catastale applicate per i trasferimenti operati con strumenti contrat-tuali diversi dallo stesso”. La disposizione non fa esplicito riferimento agli im-mobili ad uso abitativo, riferendosi in maniera neutra al “settore imim-mobiliare”; tuttavia l’Agenzia delle Entrate, con Circolare n. 12/E, 11 marzo 2011, ha pre-cisato quanto segue: «La legge 13 dicembre 2010, n. 220, recante “disposi-zioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” (legge di stabilità 2011), all’articolo 1, commi 15 e 16, ha introdotto alcune modifi-che alla disciplina applicabile, ai fini delle imposte indirette, ai contratti di locazione finanziaria di immobili ed ai connessi atti di acquisto e cessione de-gli immobili abitativi e strumentali oggetto del contratto.»
ancora a livello embrionale (51), di ampliare l’accesso alla proprietà immobiliare; finalità che costituisce la ratio fondante anche di un’altro istituto tipico dell’attuale diritto della crisi, noto come “contratto di
godimento in funzione della successiva alienazione di immobili”, o più
semplicemente: rent to buy (52).
Fra il vecchio e il nuovo leasing abitativo vi sono però sostanziali differenze; si evidenziano al riguardo le più macroscopiche: a) anzitutto la vecchia fattispecie non vantava alcuna disciplina civilistica e neanche una menzione esplicita da parte del legislatore, il quale definisce il pro-prio intervento come volto indistintamente a “[…] disciplinare il
tratta-mento tributario del contratto di locazione finanziaria (leasing) appli-cato al settore immobiliare”; b) poteva avere come parte utilizzatrice sia
una persona fisica che un imprenditore (53); c) riguardava esclusiva-mente l’acquisto della seconda casa, nel senso che le agevolazioni pre-viste riguardavano indistintamente tutte le tipologie di immobili, anche quelle ad uso residenziale, purché non appartenenti alle c.d. prime case
51 La Circolare citata afferma quanto segue: «Le modifiche normative intro-dotte sono volte a garantire una sostanziale equivalenza tributaria tra l’acqui-sto diretto del bene immobile e quello realizzato tramite la conclusione di con-tratti di leasing finanziario.» Da qui si veda la somiglianza con il Dossier, cit. sub. nota 2, relativamente all’attuale leasing abitativo: «Tale contratto costi-tuisce una forma di finanziamento, alternativa al contratto di mutuo…». Ab-biamo detto che allora la ratio propria della legge di stabilità 2016 era ancora allo stadio embrionale, in quanto nel 2011 il legislatore ha avuto riguardo ai soli aspetti tributari senza peraltro fare alcun riferimento esplicito alla loca-zione finanziaria di immobili abitativi, mentre come emerge dal cit. Dossier e dalla nuova schematica e lacunosa disciplina civilistica si è voluto andare oltre creando un nuovo contratto tipico ed alternativo al mutuo anche per il mercato delle abitazioni principali.
52 Al riguardo segnaliamo quanto già sostenuto da D. POLETTI, L’accesso “ graduale ” alla proprietà immobiliare (ovvero sui contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), in Nuove l. civ. comm., 2015. Per ulteriori approfondimenti vedi infra cap. II, § 2.5.2.
53 Tuttavia non abbiamo mancato di rilevare che anche nell’attuale leasing abitativo non si esclude la possibilità che parte utilizzatrice possa essere anche una persona giuridica, vedi al riguardo Cap. II, § 2.1.2.
(54); d) infine prevedeva un regime fiscale che si limitava soltanto ad eguagliare quello applicabile all’acquisto diretto del bene (55), mentre nella fattispecie più recente sono previste delle agevolazioni di gran lunga più vantaggiose.
Da quanto detto osserviamo che fino al 2016 la nozione di leasing abitativo è stata elaborata dalla dottrina semplicemente per mettere in risalto l’estensione del nuovo regime fiscale anche alle seconde case ed esaminare così tutte la varie implicazioni che ciò ha comportato. In altri termini non c’era nessuna disciplina specifica e autonoma di leasing abitativo tale da far sorgere dubbi circa il suo inquadramento rispetto al
leasing immobiliare; si trattava semmai di coordinare la disciplina del leasing immobiliare con le norme relative agli immobili abitativi e con
la nuova ratio di accesso alla proprietà immobiliare aperta anche alle persone fisiche. Pertanto possiamo dire che la finanziaria 2011 non abbia fatto altro che dar vita ad un leasing immobiliare più ampio, esteso anche al settore abitativo (56).
Con la finanziaria del 2016 invece, come più volte affermato, sono state introdotte delle norme civilisticamente rilevanti e sono state dedi-cate ad una particolare figura di leasing riguardante immobili da adibire
ad abitazione principale; ciò con l’effetto, non solo di completare in
54 Da non confondersi con la nozione di abitazione principale, fatta propria dalla finanziaria 2016; con essa si intende: «[…] quella nella quale la persona fisica che la possiede […] o i suoi familiari dimorano abitualmente», ai sensi della lett. b), art. 15, comma 1 (al quale peraltro la lett. i-sexies.1 della finan-ziaria 2016 rinvia), nonché dall’art. 10, comma 3-bis, D.P.R. n. 917/1986. Sulla distinzione fra il concetto di abitazione principale e prima casa, ed altri approfondimenti, vedi infra cap. II, § 2.2.
55 I commi 15 e 16 della finanziaria del 2011 sono da considerare ancora ad oggi vigenti, dunque per le seconde case sembrerebbe sempre operare il regime più vantaggioso rispetto alla vecchia doppia imposizione, sul punto vedi me-glio A.LOMONACO, Novità nella Legge di Stabilità 2016 per la tassazione del
leasing finanziario abitativo, (studio n. 4-2016/T 29), 2016, p. 3.
56 A.AMATI,op. cit., p. 236,non ha dubbi nell’affermare che: «Le fasi at-traverso le quali si articola l’operazione di leasing abitativo e le caratteristi-che caratteristi-che contraddistinguono il relativo contratto sono quelle consuete per tutte le operazioni di leasing immobiliare.»
concreto l’ambito di applicazione del leasing comprendendo anche que-sto settore rimaque-sto di fatto escluso, ma anche quello di far sorgere dubbi sulla portata di questa nuova disciplina rispetto a quella fin ora sedimen-tata nella prassi.
Dunque chiarito il raffronto fra i due diversi contratti di leasing abitativo, introdotti dalle finanziarie 2011 e 2016, ed avendo qualificato il più risalente come un leasing immobiliare tout court, non rimane altro che risolvere l’interrogativo iniziale: il nuovo leasing abitativo, ossia quello introdotto nel 2016, è una species autonoma di leasing
immobiliare oppure è di fatto la prima disciplina legislativa del leasing
immobiliare?
A parere di chi scrive non sembra condivisibile una soluzione tranciante che consideri la nuova disciplina come un blocco unitario da traslare o meno all’intera categoria del leasing immobiliare. Risulta quantomai opportuno ragionare invece singolarmente norma per norma.
Il legislatore, come anticipato, ha voluto introdurre una figura che fungesse da incentivo nella lotta alla crisi del mercato immobiliare; nel farlo però non si è minimamente curato di dare una disciplina compiuta né per il contratto di leasing abitativo e né tantomeno per il leasing immobiliare tout court, a tal punto che lo ha fatto attraverso una legge di stabilità. Egli ha voluto semmai predisporre delle condizioni minime per rendere questa figura appetibile sotto un profilo economico (57) e nel farlo ha fissato alcuni punti anche sul piano civilistico; punti cruciali che avevano destato dubbi e discussioni in dottrina e in giurisprudenza come ad esempio: la disciplina della risoluzione per inadempimento
57 Al riguardo spiccano il comma 79 che dispone un particolare meccani-smo di sospensione dei canoni a protezione dell’utilizzatore ed i commi dedi-cati al regime fiscale, che in quanto norme temporanee (vigenti per i contratti stipulati nel quinquennio 2016-2021) in base all’art. 14 delle preleggi non sa-rebbero suscettibili di interpretazione analogica. Si evidenzia inoltre il comma 79 che dispone un particolare meccanismo di sospensione dei canoni a prote-zione dell’utilizzatore e per questo molto incentivante.
dell’utilizzatore, il problema del passaggio totale dei rischi in capo all’utilizzatore, l’applicazione del procedimento per convalida di sfratto di cui al titolo I, cap. II del c.p.c., l’inapplicabilità della revocatoria fallimentare in caso di fallimento del concedente. Il tutto allo scopo di evitare che l’incertezza sul piano normativo non giocasse in tal caso (58) a sfavore del nuovo istituto e per disporre delle particolari tutele operanti alternativamente per entrambe le parti, in una logica di bilanciamento dei loro rispettivi interessi (59).
Secondo certa dottrina peraltro l’interrogativo deve essere conside-rato come supeconside-rato alla luce dell’evoluzione che il leasing ha subito; e più nello specifico in quella che qualcuno definisce la diaspora del
lea-sing (60): espressione con cui si vuole indicare la proliferazione dei va-riegati modelli che hanno di volta in volta esteso la figura a nuove tipo-logie di beni (compresi quelli di consumo); modelli nuovi e sempre più numerosi che, a cominciare dalla bipartizione fra leasing di godimento
58 Il riferimento è rivolto a V.BUONOCORE op cit., p. 5, il quale, nella sua introduzione, tenta di dare una spiegazione plausibile alla pigrizia del nostro legislatore nel realizzare un intervento compiuto sul leasing (nonostante i nu-merosi progetti di legge che si sono succeduti negli anni), affermando quanto segue: «le polemiche dottrinali e le oscillazioni della giurisprudenza, ivi com-presa quella di legittimità, ma soprattutto l’instaurarsi di prassi introdotte sì dalle imprese di leasing, ma da molti ritenute contra legem, hanno sconsigliato una tipizzazione troppo frettolosa; e l’esattezza di tale opinione ha trovato ali-mento e fondaali-mento in un dato di fatto assolutamente incontestabile: l’assenza di una legge non ha minimamente costituito un freno allo sviluppo dell’istituto sul mercato […] al rischio di una legge che introduca orpelli e rigidità, e quindi una possibile turbativa di una navigazione finora tranquilla è sembrato preferibile il mantenimento dello status quo»; tanto che in passato quando i profili soggettivi dell’operazione iniziavano a destare problemi, il legislatore non ha tardato il suo intervento con la legge n. 197 del 1991 e con la legge bancaria D.lgvo. n. 385 del 1993.
59 Si veda ad esempio a tutela del concedente le norme che sanciscono l’ap-plicabilità del procedimento per convalida di sfratto ed il passaggio di tutti i rischi in capo all’utilizzatore (commi 76 e 81) e per l’utilizzatore il nuovo re-gime di sospensione dei canoni, la disciplina in materia di risoluzione per ina-dempimento dell’utilizzatore e l’inapplicabilità della revocatoria fallimentare (rispettivamente commi 79, 78 e 77) ecc.
e leasing traslativo elaborata dalla giurisprudenza, hanno rotto la
origi-naria unitarietà della figura ed insieme con essa tutti i tentativi di
reduc-tio ad unum da parte della dottrina degli anni ’70. Questo significa che
nell’approccio allo studio dei vari modelli non occorre né ragionare per categorie rigide e conosciute, né creare categorie nuove nel tentativo di tradurre le novità dell’esperienza; sembrerebbe perciò più condivisibile assumere un’approccio pragmatico, di raffronto caso per caso, norma per norma, al fine di individuare punti di contatto e differenze fra i vari modelli, al fine di delimitare la disciplina applicabile per ciascuno di essi (61).
Nessuno sembra dubitare che il leasing abitativo sia una speciale tipologia di leasing, in quanto assume delle caratteristiche peculiari date
in primis dal suo oggetto “immobile da adibire ad abitazione princi-pale” e di conseguenza contraddistinto da alcune tutele, ad esempio
quella di sospensione di canoni in caso di licenziamento illegittimo dell’utilizzatore, che sono pensate in un’ottica consumeristica e cioè po-ste a difesa della parte debole, intesa come utilizzatore/persona fisica. Il
leasing in generale così come il leasing immobiliare invece sono nati,
61 F.BUSBANI, La natura del contratto di leasing e la disciplina applicabile nell’ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, in Riv. di Di-ritto dell’Economia, dei Trasporti e dell’Ambiente, pp. 259 e ss., osserva che: «Il tentativo di tradurre la locuzione in leasing non sempre ha sortito i risultati sperati, sulla base dell’idea che qualsiasi denominazione risente di una men-talità tipizzante che non aiuta l’attività interpretativa. Il problema si è posto anche riguardo la definizione dei contorni fisionomici e regolamentari della figura contrattuale a causa della continua evoluzione della prassi, che ha de-terminato una frantumazione delle categorie al punto da rendere inafferrabili i confini di una definizione univoca di leasing.» L’aspetto è sottolineato anche da R.CLARIZIA, I contratti per il finanziamento dell’impresa, Mutuo di scopo,
leasing, factoring, in Tratt. Dir. Comm., diretto da BUONOCORE, sez. II, IV,
Torino, 2002, p. 149, nt. 2, «l’univocità della figura contrattuale è corrotta dai diversi interventi legislativi, dalla modulistica e dalla giurisprudenza relativa a questioni diverse». U.BRECCIA, La nozione di tipico e atipico: spunti critici
e ricostruttivi, in Tipicità ed atipicità nei contratti, in Quad. di giur. comm., Milano, 1983, p. 7, spiega l’impossibilità di creare delle grandi categorie nel codice alle quali ricondurre «altrettanti punti di riferimento capaci di ricom-porre a unità un universo ormai disperso e certamente privo di modelli domi-nanti».
ed ancor oggi pensati, come strumenti di finanziamento dell’attività di impresa, cioè per un utilizzatore/imprenditore. Tutto ciò sembra portarci verso la conclusione che l’attuale leasing abitativo sia una species di
leasing immobiliare. Tuttavia come già rilevato il legislatore non ha
as-sunto una logica tipizzante e pertanto vi sono norme che a nostro parere per la loro specificità di ratio e struttura sono destinate ad operare per il solo leasing abitativo ed altre che sono dotate di una portata più ampia tale da comprendere non solo il leasing immobiliare, bensì il leasing in generale.
I commi 76, 79, 80 e 81 rispettivamente contenenti la definizione di
leasing abitativo, il regime di sospensione dei canoni (commi 79 e 80) e
l’applicabilità del procedimento per convalida di sfratto, sono da considerare come norme eccezionali e pertanto non estensibili ad altri modelli. I commi invece 77 e 78 in materia di revocatoria fallimentare e risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore possono considerarsi come dotate di un ambito di applicazione più ampio e possono pertanto essere trattate alla stregua di interventi di portata generale nell’ambito dell’intera disciplina del leasing.
In particolare per la definizione, essa appare come una norma speciale in quanto espressamente riferita ad un leasing che abbia ad oggetto un immobile adibito ad abitazione principale; tuttavia dal momento che essa riprende senza particolari elementi innovativi ciò che la prassi e la giurisprudenza hanno elaborato da alcuni decenni, l’esigenza di estenderla anche ad altre fattispecie di leasing appare per ciò solo ridimensionata (62).
62 Si richiama la definizione che di locazione finanziaria esprime l’art. 17, comma 2, della l. 2 maggio 1976, n. 183: «per operazioni di locazione finan-ziaria si intendono le operazioni di locazione di beni mobili e immobili, acqui-stati o fatti costruire dal locatore, su scelta e indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi e con facoltà per quest'ultimo di divenire proprietario dei beni locati al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo pre-stabilito». Sulla particolare natura della parte concedente, sul passaggio totale
Il contrario dobbiamo invece affermare per il regime di sospensione dei canoni: il comma 79 infatti reca un’importante ed innovativa forma di tutela dell’utilizzatore che, in base a quanto già esposto, è coessen-ziale però alla natura di persona fisica, da intendersi quale parte debole del rapporto (63), e dunque incapace di essere estesa a tutte quelle circo-stanze in cui il leasing abbia ad oggetto beni strumentali all’esercizio dell’attività imprenditoriale o professionale dell’utilizzatore; stante il di-vieto di applicazione analogica di norme eccezionali di cui all’art. 14 delle preleggi, essa non risulta applicabile neanche a tutti quei beni stan-dardizzati e di consumo che nella prassi da anni sono entrati a far parte dell’alveo della locazione finanziaria e rispetto ai quali la parte utilizza-trice meriterebbe una eadem ratio di tutela. Lo stesso vale per il comma 80, dal momento che il procedimento per convalida di sfratto presup-pone in base all’art. 447 bis del c.p.c. “controversie in materia di
loca-zione e di comodato di immobili urbani”, con particolare riferimento alla
locazione ad uso abitativo, non poteva che risultare norma di applica-zione limitata alla fattispecie.
Per quanto riguarda invece le disposizioni suscettibili di applicazione più ampia: al comma 77 troviamo scritto che “All'acquisto
dell'immobile oggetto del contratto di locazione finanziaria si applica l'articolo 67, terzo comma, lettera a), del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 ” e dunque dalla formulazione neutra della norma sembra essere
condivisibile una lettura ampia della disposizione, capace cioè di
dei rischi, anche di perimento in capo all’utilizzatore, sulla possibilità di di-sporre la costruzione dell’immobile, ed in generale sullo schema negoziale con opzione finale di acquisto ad un prezzo prestabilito, la prassi, i formulari ed i modelli uniformi delle società di leasing si sono sedimentati oramai da anni. Quanto alla particolare natura della parte concedente si veda il relativo appro-fondimento infra cap. II, § 2.1.1
63 Ossia in base all’art. 3 lettera a) del D. lgvo. n. 206 del 2005, che reca la definizione di consumatore o utente: «la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta.»
ricomprendere anche quei beni immobili strumentali all’esercizio dell’attività d’impresa dell’utilizzatore o quantomeno immobili abitativi non necessariamente destinati a fungere da abitazione principale dell’utilizzatore; in poche parole sembra possibile estendere il comma all’intera categoria del leasing immobiliare. Quanto infine al comma 78, esso reca una particolare disciplina equitativa in caso di risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, la cui ratio è volta ad escludere un ingiustificato arricchimento della parte concedente (64); tale ratio, unita anche ad un’interpretazione letterale della disposizione, la quale non fa esplicito riferimento alla fattispecie di leasing abitativo, non appare legata alla particolare natura oggetto del contratto o della parte utilizzatrice, come accade invece per il regime di sospensione o per il procedimento per convalida di sfratto, ma appare semmai riconducibile, e dunque applicabile, a tutte quelle particolari fattispecie di leasing che, sulla base di particolari criteri ed indici empirici elaborati dalla giurisprudenza, siano da ricondurre all’oramai storica categoria del
leasing traslativo (65).
Come possiamo osservare il legislatore continua ad oggi a rimanere silente nel predisporre una disciplina unitaria del leasing; la sola novità che è dato riscontrare sta nel fatto che fino ad oggi i suoi interventi settoriali sono stati dedicati per lo più ai risvolti tributari della figura mentre con la finanziaria 2016 ha applicato per la prima volta questa sua tecnica anche nel campo civilistico dotandolo di alcune norme ad esso strettamente riservate ed altre dedicate al leasing in generale secondo la bipartizione su esposta.
64 In base ad una risalente prassi contrattuale, era in uso per le società di leasing disporre delle clausole particolari in forza delle quali, in caso di riso-luzione per inadempimento della controparte utilizzatrice, questa sarebbe ri-sultata obbligata non solo alla restituzione del bene concesso in godimento, ma anche alla corresponsione dei canoni scaduti e non pagati e di quelli a scadere fino al termine finale di durata del rapporto, così configurando un ingiustificato arricchimento per la società di leasing. Sul punto vedi più approfonditamente il paragrafo successivo.
