La legge delega per il recepimento delle nuove direttive

Rinvio.

L’aula del Senato ha approvato il 18 giugno 2015 il testo della legge delega per il recepimento delle direttive UE in tema di appalti e concessioni. Cerchiamo qui di riassumere i principali criteri direttivi ai quali dovrà essere ispirata la normativa di re- cepimento e, che nel contempo dovrà prevedere un nuovo co- dice e un nuovo regolamento, che andranno ad abrogare e so- stituire interamente i provvedimenti attualmente in vigore. Le direttive di cui sopra sono le seguenti: 2014/24/UE, e la 2014/25/UE133_{. La delega prevede la compilazione di un unico}

testo normativo con contenuti di disciplina adeguata anche per

132 _{V. infra cap. 5}

133 _{La direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del}

26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici che abroga la direttiva 2004/18/CE; e la direttiva 2014/25/UE emanata contestualmente alla pre- cedente sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’ac- qua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali che abroga la direttiva 2004/17/CE.

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gli appalti di servizi e forniture denominato «Codice degli ap- palti pubblici e dei contratti di concessione» il quale:

- rechi le disposizioni legislative in materia di procedure di affidamento, di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione disciplinate dalle tre direttive;

- sostituisca il Codice dei contratti pubblici relativi a la- vori, servizi e forniture (d.lgs. 163/2006).

Questo, garantendo l’effettivo coordinamento e l’ordinata tran- sizione tra la previgente e la nuova disciplina per evitare incer- tezze interpretative ed applicative e nel rispetto del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). Si prevede a questo proposito l’espressa abrogazione delle disposizioni del vigente codice, con effetto dalla data di entrata in vigore del nuovo codice. Viene previsto inoltre, che venga emanato un nuovo regolamento recante la disciplina esecutiva ed attuativa del codice, con l’ulteriore espressa abrogazione delle disposi- zioni del vigente regolamento di esecuzione e attuazione del codice (DPR 207/2010), con gli stessi effetti già visti prece- dentemente.

Verranno così azzerati i circa 600 articoli del codice degli ap- palti e del suo regolamento e armonizza la legge obiettivo sulle grandi infrastrutture strategiche alle regole generali sugli ap- palti, nascerà quindi, una nuova disciplina degli appalti che sal- verà circa 200 articoli, un terzo dell’attuale. Le nuove regole –

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come già anticipato – prenderanno spunto dall’attuazione delle direttive 24 e 25 del 2014 e conterranno una rivoluzione radi- cale per il settore: un paletto generale di concorrenza con «gare sempre» per appalti e concessioni «salvo casi espressamente previsti» per stroncare la selva delle deroghe, una «razionaliz- zazione e centralizzazione delle stazioni appaltanti», un «mi- glioramento delle condizioni di accesso al mercato degli ap- palti e delle concessioni pubbliche» per le Pmi, «una riduzione degli oneri documentali» a carico dei soggetti partecipanti alle gare, «una revisione delle Soa» e del sistema di qualificazione, «l’introduzione del débat public» (dibattito pubblico) alla fran- cese per la consultazione dei cittadini e del territorio sui pro- getti, «un rafforzamento del dialogo competitivo» precedente alla fase di gara, «introduzione di metodi di risoluzione delle controversie alternative al rimedio giurisdizionale» anche per la fase della gara e dell’aggiudicazione, «strumenti finanziari innovativi e incentivi per il project financing e per la parteci- pazione dei capitali privati»134_.

2.2 Contributi giurisprudenziali. Rinvio

Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato- e non solo -– si è occupata del tema dell’in house cercando di interpretarne

134_{Lex 24 News, n. 6, giugno 2014, p. 23, www.lex24.ilsole24ore.com.} 135_{V. infra, cap. 3.}

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alcuni aspetti. Ne parleremo più diffusamente nel capitolo terzo a cui si rinvia.

2.3 Approccio nella legislazione nazionale

In questo capitolo affronteremo come la legislazione interna affronta alcuni temi riguardanti l’in house.

2.3.1 Tendenza dell’ordinamento alle esternalizzazioni

L’approccio che ha seguito il legislatore nell’avvicinarsi alla materia è contraddistinto da una tendenza all’esternalizza- zione, cosa che emerge dalle disposizioni della legge quadro sui lavori pubblici (la cd. Merloni ter)136 _{e da norme di settore.}

Nella legge Merloni i tipi di esternalizzazione previsti erano tre:

- esternalizzazione per lavori in house; - esternalizzazione in caso di controllo;

- divieto di esternalizzazione di committenza e di general contractor (o contraente generale).

136_{C. ALBERTI, art. cit., par. 4; V. R. DI PACE, Paternariato pubblico} privato e contratti atipici, 2006, p. 43 ss. Nel testo ci riferiamo alla legge

18 novembre 1998, n. 415, recante modifiche alla legge 11 febbraio 1994, n. 109.

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La prima forma di outsourcing è stata introdotta dall’ultima versione della legge 109/94, in cui è previsto l’obbligo per tutti i soggetti tenuti all’applicazione della legge di eseguire i lavori ivi previsti «esclusivamente mediante contratti di appalto o concessione di lavoro pubblici», facendo salvi i casi in cui sono ammessi i lavori in economia. In sostanza, i suddetti soggetti devono appaltare a terzi i lavori che rientrano nella loro com- petenza gestionale, obblighi che riguardano anche coloro che operano nei settori speciali, ma limitatamente ai lavori non di- sciplinati dalla legge quadro. Un caso di esternalizzazione to- tale, è prevista nei confronti di quei concessionari di lavori pubblici137_{, su cui grava l’obbligo di appaltare a terzi quella}

parte di lavori pubblici non realizzati direttamente o tramite imprese controllate, che devono essere indicate specificata- mente in sede di candidatura con anche la precisazione delle rispettive quote dei lavori da eseguire138_{. Inoltre, viene previsto}

che le amministrazioni aggiudicatrici devono prevedere nel bando l’obbligo per il concessionario di appaltare a terzi una percentuale minima del 40% dei lavori oggetto della conces- sione139_{. La decisione se esternalizzare o svolgere in house an-}

che il restante 60% dei lavori, è lasciata alla discrezione del

137 _{V. legge 415/1998, art. 1, comma 2, che sostituisce la lett. b) del}

comma 2, della legge 109/94.

138 _{L’esternalizzazione si applica anche ai concessionari di lavori pub-}

blici, come prevede l’art. 1, comma 4-bis, e ai concessionari di infrastrut- ture adibite al pubblico servizio.

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concessionario, che può anche ricorrere ad un’impresa control- lata, la quale deve attenersi alla normativa, nel senso di dovere eseguire i lavori direttamente140_.

La seconda fattispecie di esternalizzazione, che si coordina con la precedente sancisce che non possono partecipare alla gara imprese che si trovino tra di loro in una delle situazioni di con- trollo di cui all’art. 2359 del codice civile, per evitare che vi sia una pluralità di soggetti che concorrono, mentre in realtà, si tratta di imprese tra loro controllate, che può produrre effetti negativi sul corretto e trasparente andamento della gara. La legge stabilisce che l’esclusione dei soggetti coinvolti deve av- venire subito, sia in ipotesi di collegamento giuridico, che di fatto per non influenzare lo svolgimento della gara141_.

140 _{L’obbligo totale o parziale di esternalizzare (aumentando la quota dal}

30% al 40% dando così attuazione alla direttiva 93/37), ci invita ad un passo indietro nella situazione ante Merloni-ter, dove nella legge 109/94, all’art. 2, commi 4 e 5, consentiva ai soggetti ex art. 2, lett. b), la possibi- lità di eseguire in proprio i lavori, fattispecie equiparata alla realizzazione dei lavori tramite imprese controllate che, differenziandosi dalle imprese collegate, non venivano considerati soggetti terzi. Si doveva appaltare a terzi, in caso contrario. Il tutto, coincide definitivamente tra le due defi- nizioni, quella comunitaria di collegata e quella nazionale di controllata.

141_{Questa disposizione, che si menziona si pone in progressione con le}

previsioni della Merloni-ter, che vietano ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio, o di parteciparvi anche in forma individuale, oltre che associata (art. 13, comma 4), alle norme che impediscono l’home construction (lavori riguardanti i rilevati aeroportuali e ferroviari cui si applicano le disposizioni di un regolamento specifico, relative all’esecuzione di lavori, alla contabilità dei lavori e al collaudo dei lavori, art. 2, comma 4), e alle disposizioni che impongono all’impresa che si avvale del subappalto di dichiarare situazioni di con- trollo o collegamento con l’affidataria. V. infra 2.3.2.

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Il terzo tipo di esternalizzazione, che definiamo in negativo, prevede il divieto che funzioni proprie della stazione appal- tante possano, essere affidate a soggetti pubblici o di diritto privato. Si impedisce così, sia il ricorso alla concessione che alla figura del general contractor142_{. Questo intento all’esterna-}

lizzazione che viene espresso nella Merloni-ter si ritrova anche in due provvedimenti legislativi ritenuti importanti per quello che riguarda l’apertura di settori molto delicati, quello dei tra- sporti e del gas, per troppo tempo gestiti in regime di monopo- lio o di concessione senza un reale raffronto concorrenziale143.

142 _{Per tale intendendosi (denominata nella legislazione interna contraente}

generale) che, la maggior parte dei compiti inerenti all’opera pubblica, non soltanto quelli di esecuzione, ma anche quelli prodromici di proget- tazione ed espropriazione, e quelli di direzione dei lavori, sono affidati al contraente generale, che assume l’impegno di realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera. In buona sostanza, si attribuiscono al contraente gene- rale, anche compiti tipici della stazione appaltante. La prima legge Mer- loni non ne faceva menzione, ma nel nostro ordinamento è stata intro- dotta, dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443, cd. legge obiettivo, per snel- lire ed accelerare la realizzazione di opere pubbliche strategiche, dele- gando il Governo a definirne la relativa disciplina, cosa che è stata attuata mediante l’adozione del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190 (modificato dal d.lgs. 189/2002), delineandone il profilo e le modalità operative del ge- neral contractor, attraverso l’art. 6 (modalità di realizzazione delle infra- strutture con affidamento al contraente generale), l’art. 9 (affidamento a contraente generale) e l’art. 10 (procedura di aggiudicazione al contraente generale), con successiva aggiunta di un Capo relativo alla qualificazione dei contraenti generali (art. 20-bis – 20-undecies), M. ANDREIS, Profili

nella gestione degli appalti pubblici, 2006, p. 148 ss.

143_{Un caso emblematico è il riferimento al decreto Burlando che, al suo}

art. 18 stabilisce che l’affidamento del servizio di trasporto pubblico re- gionale e locale deve avvenire facendo ricorso alle procedure concorsuali per la scelta sia del gestore del servizio che dei soci privati delle società che gestiscono il servizio, conformemente alla normativa nazionale e co- munitaria. In caso invece, di gestione diretta o affidamento diretto dei servizi da parte degli enti locali a proprie aziende o consorzi, si impone una limitazione territoriale, precludendosi qualsiasi ampliamento del ba- cino di utenza, facendo ricorso a procedure concorsuali, nel caso vogliano

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Questo ci permette di vedere come il settore dei servizi pub- blici, nel tempo, abbia subito forti cambiamenti anche grazie a fattori sia interni che esterni, che verranno poi raccolti in una riforma del settore organica e generale144_.

2.3.1.1 Sull’outsourcing

Con il termine outsourcing (composto dalle parole, outside e resourcing), detto anche contracting out, si intende la scelta di affidare, interamente o parzialmente, ad un fornitore sterno delle attività di servizio interne ad un’organizzazione. Questo concetto è contrapposto al contracting in, che è poi l’oggetto principale della nostra indagine. L’outsourcing acquisisce maggiore fama nei paesi anglosassoni – in particolare negli Stati Uniti – a partire dalla crisi economica degli anni ʼ80. Il principio fondamentale su cui si basa questo strumento è sem- plice: far fare ad altre organizzazioni quello che sanno fare me-

affidare quote del servizio o di servizi speciali. Per un’applicazione del diritto comunitario nel contratto di servizio pubblico, S. CASSESE, La

nuova costituzione economica, 2° ed., Bari, 2000, in Rivista Italiana di

Diritto Pubblico Comunitario; M. P. CHITI – G. GRECO, 2001, p. 914 ss.

144 _{I fattori, di diversa natura, che spingono per il cambiamento della ge-}

stione dei servizi pubblici locali si possono identificare, da una parte, nel bisogno di ridefinire l’intervento pubblico secondo politiche meno falli- mentari in termini di qualità, efficienza e spesa pubblica, attraverso il pas- saggio da uno Stato gestore ad uno Stato regolatore, dall’altra parte l’ap- plicazione del diritto comunitario in questo contesto; S. CASSESE, op.

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glio in modo da ridurre i costi, migliorando la qualità dei ser- vizi o di lavorazioni anche in intermedie di cui si può avere bisogno e liberare così risorse necessarie per sviluppare ciò che costituisce la vera attività dell’organizzazione. Si può quindi intuire, che il fenomeno dell’outsourcing, si riferisce principal- mente al settore delle imprese private (in particolare quello in- dustriale e dei servizi) ed è diventato di interesse anche per il settore pubblico, nel quale se ne osserva una buona diffu- sione145_.

Se si guarda sotto la lente dell’impresa privata, esso consiste nell’affidare fasi del processo produttivo a terzi mediante con- tratti di subfornitura, mantenendo all’interno dell’impresa le fasi di progettazione e strategia commerciale146_.

145_{Il fenomeno è stato analizzato dalla Corte di Cassazione, che facendo}

riferimento alle linee teoriche portanti mutuate dal mondo anglosassone definendo il fenomeno cosiddetto di outsourcing, comprendente tutte le possibili tecniche mediante le quali un’impresa dismette la gestione di- retta di alcuni segmenti dell’attività produttiva e dei servizi estranei alle competenze di base, Cass. Civ., sez. lav., 10 gennaio 2004, n. 206., per questo e altri spunti, P. NOVELLI – L. VENTURINI, Teoria e pratica

del diritto, sez. IV – 77 Diritto Amministrativo, La responsabilità ammi- nistrativa di fronte all’evoluzione delle pubbliche amministrazioni e al diritto delle società, 2008, p. 296 ss.; per un inquadramento giuridico

dell’outsourcing come particolare categoria di contratto atipico, definito anche contratto «misto o complesso», A. RICCIARDI, L’outsourcing

strategico – Modalità operative, tecniche di controllo ed effetti sugli equilibri di gestione, 2000, p. 101 ss.

146 _{Outsourcing, come ottimizzare l’utilizzo di risorse a disposizione di} un Ente ricorrendo all’esternalizzazione di funzioni e/o servizi,

www.qualitapa.gov.it.; Questo ai fini di un vantaggio economico e di una maggiore efficienza dell’impresa la quale, esternalizzando attività secon- darie, può concentrare le proprie risorse umane sul proprio "business", ossia sulle attività strategiche e sui processi produttivi che contraddistin- guono l’azienda sul mercato.

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Ugualmente, nelle amministrazioni pubbliche, il vantaggio di questo metodo si misura sempre in termini di opportunità e convenienza economica, in quanto questa pratica incide in modo positivo sui costi e sull’efficienza dell’ente, rispondendo ad un obiettivo di ottimizzazione dell’uso di risorse umane ed economiche a disposizione e velocizzando i tempi di eroga- zione del servizio. Così l’outsourcing diventa un’occasione an- che per modernizzare l’apparato e rispondere in maniera più efficace ai bisogni del cittadino trasferendo la produzione di servizi delle pubbliche amministrazioni ad imprese private, pur mantenendo da parte delle stesse amministrazioni la parte fi- nanziaria e del soddisfacimento del bisogno. Come detto, l’esternalizzazione influisce in modo decisivo sul processo di modernizzazione e riorganizzazione della pubblica ammini- strazione, è quindi, possibile individuare due fenomeni distinti:

a. l’esternalizzazione determinata da un ampliamento delle funzioni svolte dalla pubblica amministrazione;

b. l’esternalizzazione originata dal tentativo di razionaliz- zare le strutture amministrative pubbliche.

Queste modalità di esternalizzazione si realizzano in concreto in diverse modalità:

1. attraverso la costituzione di aziende o agenzie di natura pubblica o pubblico-privata alle quali vengono affidate specifiche funzioni o attività coordinate, però, dall’am- ministrazione conferente;

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2. per mezzo del finanziamento per lo svolgimento, da parte di un soggetto privato, di un’attività o di una fun- zione di pubblico interesse che viene così completa- mente delegato al soggetto privato stesso, senza l’assun- zione da parte dell’ente pubblico finanziatore di alcuna responsabilità.

Quindi l’outsourcing, si dimostra essere utile strumento di ra- zionalizzazione produttiva, come accade nelle imprese private, affidando a terzi alcune attività legate all’organizzazione in- terna, come l’acquisto di forniture di beni e servizi, gestione e manutenzione di immobili, la gestione delle buste paga, ecc.147.

147_{Il motivo di tale sviluppo del ricorso all’outsourcing sono molteplici}

permettendo nelle pubbliche amministrazioni di: a) concentrare le risorse (sia umane che finanziarie) su specifiche funzioni e attività di rilevanza strategica, tralasciando le meno rilevanti e secondarie; b) controllare le attività più difficili da gestire: c) accelerare i processi di cambiamento e di riorganizzazione interni alle singole strutture. Per converso, ciò com- porta vantaggi come: a) l’efficienza e la rapidità dei servizi; b) l’elevato livello dei servizi stessi; c) la modulabilità, intesa come la possibilità di apportare modifiche ai singoli servizi; d) la possibilità che ha il commit- tente di controllare il corretto svolgimento delle attività esternalizzate (ri- cerca CENSIS-TESS del 2003 presso numerose grandi imprese ed enti pubblici di grandi dimensioni, www.qualitapa.gov.it.

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2.3.2 Sulla distinzione tra imprese controllate e colle-

gate nel tenore dell’art. 2359 c.c. in connessione

con il codice dei contratti

Una premessa deve essere fatta sul fatto che l’art. 2359 cc.148

identifica due tipi di relazione tra società: il controllo e il col- legamento, mentre l’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. 163/2006, si riferisce solo al controllo e non al semplice colle- gamento149_.

Si riporta il disposto dell’art.2359 cc., sono considerate società controllate:

i. le società in cui un’altra società dispone della maggio- ranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

148_{L’art. 2359 del codice civile identifica due tipi di relazione fra società:}

il "controllo" e il "collegamento": in linea di principio, l’art. 34, comma 2, si riferisce solo al controllo, non anche al semplice collegamento, S. LAZZINI, 07/2009, www.diritto.it. Nel suo testo previgente, modificato in virtù dell’art. 1 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366), mancava il riferimento ai mercati re- golamentati ma bensì si parlava di azioni quotate in borsa, in questo senso sta la riforma citata.

149 _{Per alcuni riferimenti ai profili delle concessioni rilevanti ai fini}

dell’analisi delle modalità di affidamento e delle attività del concessiona- rio, M.A. SANDULLI – R. DE NICOTLIS – R. GAROFOLI, Trattato

sui contratti pubblici IV Le tipologie contrattuali, 2008, p. 2565 ss. Si

faceva riferimento a questa fattispecie nell’art. 34, comma 2, nella ver- sione previgente del d.lgs. 163/2006, mentre nella versione aggiornata così si recita: che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla mede-

sima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale (lettera aggiunta dall’art. 3,

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ii. le società in cui un’altra società dispone di voti suffi- cienti per esercitare un’influenza dominante nell’assem- blea ordinaria;

iii. le società che sono sotto l’influenza dominante di un’al- tra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell’applicazione dei numeri i) e ii) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a so- cietà fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra so- cietà esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.

Per comodità si menziona anche l’art. 38 - nella parte che qui ci interessa - del codice dei contratti il quale recita: sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle con- cessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né pos- sono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti, che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di

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controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputa- bili ad un unico centro decisionale.

Un esempio, che può integrare un caso particolare di unicità del centro decisionale può essere quello nel quale si presentino due società controllate entrambe dalla stessa persona fisica che è azionista di maggioranza dell’una e dell’altra (questo tipo di situazione rientra nella previsione dell’art. 38 e non dell’art. 2359 cc.). Ma, specularmente, una situazione che non si può ricondurre all’art. 2359 cc., non è detto che integri la figura dell’unicità del centro decisionale nel caso questa non venga comprovata da specifici elementi di fatto150.

150 _{Si dice che una società è collegata ad un’altra quando la seconda eser-}