2.1 Tentativi normativi di riordino nel settore degli appalti d
2.1.3 La riforma della legge Merloni
2.1.3.1 Quadro generale
La tecnica che è stata utilizzata per innovare la prima legge Merloni è stata quella della novellazione arrivando per gradi alla legge 1° agosto 2002, n. 166 anche soprannominata Mer- loni quater (passando per il d.l. 3 aprile 1995, n. 101, conver- tito nella legge 2 giugno 1995, n. 216, cd. Merloni bis, e la legge 18 novembre 1998, n. 415, cd. Merloni ter)76.
75Le modalità di affidamento alternative all’evidenza pubblica, p. 272,
www.porfesr.lazio.it.
76R. DE NICOTLIS, Novità in materia di lavori pubblici, www.giustizia-
amministrativa.it.; e per un approfondimento delle modifiche alla prima legge Merloni con specifico riguardo ai criteri di aggiudicazione, P. e R. DE NICOTLIS, Criteri di selezione delle offerte, in R. DE NICOTLIS (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture Ambito oggettivo
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Passando ad analizzare gli interventi principali in materia di appalti pubblici si possono riportare tre atti normativi:
- la legge 21 dicembre 2001, n. 443 (legge obiettivo) che introduce una disciplina speciale e derogatoria per tutte le opere di carattere strategico;
- l’articolo 7, comma 1, della legge 166 del 2002, che reca una serie di modifiche;
- il decreto legislativo recante "Codice dei contratti pub- blici di lavori, servizi e forniture", emanato in attuazione della delega inserita nel d.lgs. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004), recante delega al Go- verno per il recepimento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE77.
2.1.3.2 L’articolo 7 della legge n. 166 del 2002
Con il suo primo comma, articolato in ben 26 lettere, l’art. 7 del "collegato infrastrutture" ha apportato una prima serie di modifiche – non tutte di secondaria importanza – alla norma- tiva in materia di appalti di lavori pubblici che era stata sostan- zialmente unificata nel 1994 nella oramai famosa legge Mer- loni.
77Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti – Collegato Finan-
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I principali aspetti su cui la legge n. 166 è intervenuta sono:
il regime delle concessioni, procedendo con una marcata flessibilizzazione dell’istituto della concessione di la- vori pubblici e ad un allentamento dei vincoli normativi;
il sistema della qualificazione delle imprese;
la soppressione dei principali vincoli al ricorso all’ap- palto integrato, modalità di affidamento che, nell’impo- stazione originaria della legge Merloni aveva carattere eccezionale, in quanto tra gli elementi costitutivi di tale impostazione vi era proprio la separazione tra la fase della progettazione e fase della realizzazione;
l’innalzamento delle soglie per gli affidamenti di incari- chi di progettazione fiduciari, anche in questo caso in controtendenza rispetto ad una delle linee direttrici della legge Merloni (mantenimento della progettazione all’in- terno delle amministrazioni);
l’innalzamento delle soglie per la trattativa privata;
la procedura per il project financing (o finanza di pro- getto), che è stata modificata nel tentativo di rendere più agevole il ricorso a questa forma di finanziamento delle opere pubbliche78.
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2.1.4 Gli affidamenti in house nell’art. 113 del d.lgs.
267/2000 (TUEL) e successive modifiche
Il modello di affidamento in house per la gestione dei servizi pubblici locali è stato introdotto nell’ordinamento interno dall’art. 113 TUEL (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali – d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267), come succes- sivamente modificato dall’art. 14 del d.l. 269/03 (convertito nella legge n. 326/03). In dettaglio, l’art. 113, comma 5, lett. c, TUEL, espressamente stabilisce che “l’erogazione del servizio pubblico locale può avvenire attraverso il conferimento della titolarità del servizio a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano”79.
Il testo della norma citata, rimanendo coerente con la giurispru- denza europea, riproduce pedissequamente i principi comuni- tari in tema di in house providing. La locuzione è utilizzata per identificare le ipotesi nelle quali la pubblica amministrazione decide di ricorrere all’autoproduzione di beni, servizi e lavori,
79A. CALAMIA – R. MASTROFINI, La riforma dei servizi pubblici lo- cali, 2004, p. 63 ss.; A. ANNIBALI, Gli affidamenti in house: dal diritto comunitario ai servizi pubblici locali, n. 12/2003, www.LexItalia.it.
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anziché rivolgersi al mercato rispettando procedure di evi- denza pubblica (cd. esternalizzazione, contracting out o ou- tsourcing). E’ quasi superfluo dire il suddetto articolo ha espli- citamente applicato i cosiddetti criteri Teckal alla materia della gestione dei servizi pubblici locali.
L’assetto normativo è il risultato di una serie di riforme che nel tempo si sono succedute tra cui il già citato art. 113 del TUEL, - che ha recepito l’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142-80,
il quale è stato oggetto di una prima riforma per opera dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria per il 2002)81. In seguito, con l’art. 14 del d.l. 3° settembre 2003,
80Si riporta il testo dell’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142 (Ordi-
namento delle autonomie locali) nel tenore previgente.
Servizi pubblici locali. 1. I comuni e le province, nell’ambito delle ri-
spettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità lo- cali. 2. I servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge. 3. I comuni e le province possono gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme: a) in economia, quando per le modeste di- mensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o un’azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistono ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza econo- mica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di ser-
vizi sociali senza rilevanza imprenditoriale; e) a mezzo di società per
azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati.
81 L’articolo 35 delle disposizioni per la formazione del bilancio annuale
e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002) interviene sull’art. 113 ridisegnando la "Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici lo- cali di rilevanza industriale", mantenendo ferme le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative co- munitarie; e la "Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza in-
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n. 269 (legge collegata alla finanziaria 2004), il legislatore è di nuovo intervenuto sull’art. 11382. Con il suddetto articolo, si è
inteso adeguare la disciplina interna sui servizi pubblici locali alla normativa ed ai principi comunitari in materia di tutela della concorrenza, accogliendo nella legge le indicazioni pro- venienti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.
L’originaria formulazione dell’art. 113 prevedeva cinque di- verse forme di gestione dei servizi pubblici locali tra le quali, interessante ai fini del nostro discorso, è quella a mezzo di so- cietà mista. Sulla scorta della giurisprudenza interna, risol- vendo negativamente la questione se fosse più o meno neces- sario espletare apposite procedure per l’affidamento a suddette società, portava alla necessità di verificare se l’affidamento di- retto ad una società mista, appunto, fosse compatibile con i principi comunitari, che invece impongono di espletare una procedura selettiva anche quando la materia non è regolata come in questo caso da puntuali Direttive83.
dustriale" gestiti mediante affidamento diretto a: istituzioni, aziende spe- ciali anche consortili; società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile.
82Per ultimo, con l’art 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito
in legge 8 agosto 2008, n. 133, l’art. 113 viene integralmente abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni del citato art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica), in applicazione della disciplina comunitaria.
83F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo. Profili sostanziali e processuali, Milano, 2011, p. 922 ss.
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Nel novembre del 2000 la Commissione dell’Unione Europea avviò una procedura di infrazione84 ex art. 226 del TFUE, met- tendo in mora l’Italia, sostenendo che le modalità di affida- mento dei servizi pubblici locali così come disciplinate fossero in contrasto con le direttive 92/50/CE e 93/38/CE85, nonché
con i principi di trasparenza, parità di trattamento e di non di- scriminazione contenuti nel Trattato. La Commissione ha spe- cificato, che le concessioni di servizi pubblici locali non rien- trano nella sfera di applicazione delle direttive in tema di ap- palti, e che nonostante questa mancata disciplina, le conces- sioni sono comunque sottoposte alle norme del Trattato e riba- dendo che la normativa interna è in contrasto con i suddetti principi.
Dopo la risposta dell’Italia alla lettera di messa in mora86, e
avendo valutato la mancata rispondenza della normativa ita- liana con i principi comunitari, e nell’intento di porre fine alla
84Procedura di infrazione n. 1999/2184.
85 La direttiva 92/50/CE del Consiglio del 18 giugno 1992 coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi; mentre la direttiva 93/38/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9 dicem- bre 2003, coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali.
86Lettera di messa in mora 8 novembre 2000, n. SG (2000) D/108243. E
per la risposta italiana da parte del Dipartimento delle politiche comuni- tarie della Presidenza del Consiglio, in attesa dell’approvazione della pro- posta di riforma legislativa contenuta nel disegno di legge finanziaria 2002, con circolare 19 ottobre 2001, n. 12727 (in Gazzetta ufficiale della Comunità Europea, 121/5 del 29 aprile 2000), v. F. CARINGELLA, op. cit., p. 924 ss.
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procedura di infrazione, il legislatore è intervenuto con una ri- forma del settore con il già citato art. 14 della legge 326/2003. L’ulteriore novella all’art. 113 ha riproposto la possibilità per gli enti locali di scegliere tra più modelli di gestione. Il comma 5, in particolare, dopo aver enunciato che il servizio viene ero- gato secondo le discipline di settore rispettando i dettami dell’Unione Europea, stabilisce che la titolarità del servizio può avvenire a favore di:
i. società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica;
ii. società a capitale misto pubblico e privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comuni- tarie in materia di concorrenza secondo le linee di indi- rizzo emanate dalle autorità competenti attraverso prov- vedimenti o circolari specifiche;
iii. società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolare del capitale sociale eser- citino sulla società un controllo analogo a quello eserci- tato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano.
Andando più nello specifico l’ipotesi sub i, coincide con quello che nella versione precedente dell’art. 113, comma 5, era
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l’unico modo ammesso di gestione. In questo caso non conterà che l’ente locale controlli la società interamente o maggiorita- riamente, in quanto tutti gli aspiranti alla gestione del servizio dovranno sottomettersi alla procedura di gara, e ciò a prescin- dere dagli assetti societari che presentano. Con questa modalità si identifica l’outsourcing (=esternalizzazione).
Nel modello di affidamento sub ii, si ha una società a capitale misto (pubblico e privato) dove il socio privato viene scelto mediante l’espletamento di gara con procedure ad evidenza pubblica. Si può parlare, con riguardo a questa fattispecie di in house "spurio"87, volendo con questo intendere che la presenza di un socio privato evita che si possa avere quel controllo do- minante necessario per l’in house providing.
La seconda forma di gestione succitata ci introduce all’identi- ficazione dell’in house providing vero e proprio, citato nel punto sub iii, ovverosia l’affidamento diretto a società con ca- pitale interamente pubblico sotto la condizione di rispettare i famosi e più volte menzionati requisiti Teckal. Questa moda- lità, recepisce completamente il modello europeo di in house providing o delegazione interorganica, come tracciato dalla Corte di Giustizia. Questo prevede che la società affidataria sia nient’altro che una struttura organizzativa dell’ente locale,
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privo di una sua autonomia imprenditoriale e di capacità deci- sionali da potersi distinguere da quelle dell’ente stesso, inten- dendo una forma di autoproduzione del servizio pubblico88.
88 F. CARINGELLA, op. cit., p. 937 ss. Il giudice amministrativo (Con-
siglio di stato, sez. V, 30 settembre 2010, n. 2714), pronunciandosi sulla differenza tra modello in house puro e affidamento a società mista so- stiene che: la differenza tra società in house e la società mista consiste
nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell’ammi- nistrazione dal punto di vista sostanziale, infatti è per questo che è ri- chiesto il requisito del controllo analogo e quello esercitato sui propri servizi dall’amministrazione aggiudicatrice e della destinazione preva- lente dell’attività dell’ente in house a favore dell’amministrazione stessa, mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza, in questo ultimo caso l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitando in sede di gara sia tempo- ralmente che in riferimento all’oggetto.
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Tralasciando i successivi interventi normativi del 200489, del 200590, si arriva alla definitiva riforma del 200691.
89Si fa riferimento, per l’organicità dell’intervento al d.lgs. 22 gennaio
2004, n. 30, recante modificazione alla disciplina degli appalti di lavori pubblici concernenti i beni culturali, dando vita ad un organica disciplina speciale, stabilendo per i soli lavori in oggetto, prevedendo aspetti gene- rali e comuni alla disciplina dei lavori pubblici, come la qualificazione dei soggetti esecutori, gli appalti misti, le modalità di progettazione e i criteri di aggiudicazione, le soglie per l’affidamento a trattativa privata. Il contenuto del decreto menzionato verrà poi trasfuso nel Codice dei con- tratti. Successivamente con la l. 24 dicembre 2003, n. 350, si interviene sullo svincolo della garanzia fideiussoria che l’esecutore dei lavori è ob- bligato a costituire, specificando che essa è svincolata progressivamente a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo del 75% dell’iniziale importo garantito; questo per superare il sistema previgente basato su rigide soglie definite normativamente creando più flessibilità per lo svincolo. Infine, altre modifiche alla legge Merloni, si hanno con la l. 30 dicembre 2004, n. 311, legge finanziaria per il 2005, che introduce una disciplina derogatoria del sistema del prezzo chiuso, consentendo una forma di revisione dei prezzi qualora il prezzo dei singoli materiali da costruzione subisca variazioni superiori al 10%.
90Nel 2005, si ricorda il d.l. 14 marzo 2005, n. 35 (Disposizioni urgenti
nell’ambito del piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e ter- ritoriale, cd. decreto competitività), che modifica l’aspetto del project fi- nancing, sulla risoluzione del contratto di appalto, sulla risoluzione del contratto per grave inadempimento del medesimo, sulla materia dell’ar- bitrato nei lavori pubblici; la l. 18 aprile 2005, n. 62, che modifica alcuni aspetti tra i quali: a) rapporti tra certificazione di qualità e qualificazione per la partecipazione ad appalti di lavori; b) contratti misti; c) progetta- zione e direzione dei lavori; d) procedure di collaudo; e) disciplina del promotore; f) svincolo delle garanzie e coperture assicurative. Infine la l. 23 dicembre 2005, n. 266, legge finanziaria per il 2006, reinterviene in tema di arbitrati e introducendo norme relative all’Autorità per la vigi- lanza dei lavori pubblici, riconoscendone autonomia organizzativa e fi- nanziaria.
91 Si recepiscono così le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE con una de-
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2.1.5 Sul Codice dei contratti
Come accennato alla fine del paragrafo precedente, il 1° luglio 2006 è entrato in vigore il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, chia- mato "Codice dei contratti pubblici relativo a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. Il legislatore aveva, infatti, con la l. 62/2005, de- legato il Governo ad emanare la normativa di recepimento nell’ordinamento italiano delle succitate direttive europee, che nel frattempo erano entrate in vigore92.
Precedentemente a queste direttive, si avevano tre diverse di- scipline per ciascuno dei settori riguardanti servizi, lavori e for- niture. In particolare, la Direttiva 93/36/CE, coordinava le pro- cedure di aggiudicazione degli appalti di forniture il cui valore fosse superiore alla cosiddetta soglia comunitaria pari a 200.000 €. L’altra Direttiva 92/50, disciplinava invece le pro- cedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi. E la terza Direttiva 93/38, che coordinava le procedure di appalto
92F. SALIERNO, Considerazione sul codice dei contratti pubblici, Di- ritto amministrativo, 2007, www.diritto.it. Nello specifico in commento,
si tratta dell’art. 1 della l. 62/2005, "Delega al Governo per l’attuazione delle direttive comunitarie", dove si recita che il Governo è delegato ad adottare, entro il termine di diciotto mesi dall’entrata in vigore della pre- sente legge i decreti legislativi recanti le norme occorrenti per dare attua- zione alle direttive comunitarie. La Direttiva, infatti, vincola lo Stato membro cui è rivolta riguardo il risultato da raggiungere, salva la compe- tenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi (art. 288 TFUE, ex art. 249 TCE – Trattato che istituisce la Comunità Europea), quindi la direttiva obbliga gli Stati membri a un determinato risultato, e il legislatore nazionale sceglierà il mezzo per ottenerlo ed è vincolante solo per quanto riguarda gli obiettivi da raggiungere.
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nei cd. settori esclusi. Ed infine la Direttiva 93/37 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori. Questa copiosa produzione normativa comunitaria, in Italia era stata recepita nel d.lgs. 157 del 1995, relativo ai servizi. La ma- teria invece dei lavori veniva disciplinata con la legge Merloni, ne risultava, quindi, un quadro normativo confuso, perché co- stituito da norme che nel tempo si sono sovrapposte. L’occa- sione per una generale riforma della materia è stata data dall’input del diritto comunitario, che con queste direttive su- perava la tripartizione tra lavori, servizi e forniture, mante- nendo però la distinzione tra settori ordinari e speciali.
Il codice è diviso in quattro parti93, ma quella che a noi inte-
ressa è la seconda ed in particolare l’art. 125.
93 Il codice come detto è diviso in quattro parti:
la prima (art. 1-27), riguardante principi e disposizioni comuni e contenente anche la disciplina relativa ai contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice;
la seconda (art. 28-205), dedicata ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari;
la terza (206-238), relativa ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali;
la quarta (art. 239-246), dedicata alla fase contenziosa.
Infine gli ultimi articoli (247-257) dettano le disposizioni di coordina- mento, finali e transitorie nonché le abrogazioni operate.
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