Come visto, in linea generale, sussiste l’obbligo di affidare l’esecuzione di contratti di appalto o l’esecuzione di lavori pubblici tramite gara ad evidenza pubblica. Eppure, sia l’ordi- namento comunitario che l’ordinamento nazionale conoscono deroghe a tale principio. Alcune ipotesi di tale deroga sono, diciamo, specifiche, riguardando fattispecie del tutto peculiari come la sussistenza di oggettive ragioni di urgenza (ovvia- mente non imputabili a ritardi della pubblica amministrazione nell’indizione della gara), oppure al fatto che una prima gara ad evidenza pubblica sia andata deserta, o, ancora che si tratti di attività segretate, in quanto rendere pubblica una certa atti- vità metterebbe a rischio la sicurezza della Nazione.
Su questo argomento faremo un excursus di alcune sentenze sia europee che interne, tra le più rilevanti per inquadrare in modo migliore la deroga ad un principio sancito a livello co- munitario e che, nel susseguirsi di varie pronunce è stato più o meno delimitato.
Il principio della gara è quello che più di altri si connota per la concorrenza in ambito comunitario, e si caratterizza per una procedura ad evidenza pubblica capace di scegliere il con- traente secondo parametri trasparenti, aperti e solidali, che poi è l’equivalente del principio di imparzialità e buon andamento che presiede a tutta l’attività della nostra pubblica amministra-
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zione (art. 97 Cost.). La concorrenza assieme alla liberalizza- zione e la privatizzazione diventano linee direttrici per rifor- mulare obiettivi strategici della politica industriale ma soprat- tutto organizzativa dell’apparato pubblico, e di conseguenza un’amministrazione pubblica sempre più indirizzata ad erogare servizi e prodotti più che produrre atti e provvedimenti, per ri- manere appunto in Europa217.
Detto ciò, si può affermare che è, da considerare illegittima una deliberazione del consiglio comunale con la quale è stato affi- dato senza gara ad un’azienda speciale un servizio con relativo affidamento dei lavori di manutenzione, essendo necessario in questa ipotesi il previo esperimento di una procedura concor- suale, non potendosi procedere all’affidamento diretto del ser- vizio, esulando dall’art. 112 del TUEL (ex art. 22 della legge
217 M. LUCCA, Il paradosso degli affidamenti in house nei servizi pub- blici locali, tra meccanismi di incompiuta liberalizzazione e incompati- bilità comunitaria, art. 09/2004, www.LexItalia.it; per un caso di affida-
mento diretto ad una nuova società "in house contract" da parte di un co- mune ad una società in possesso dei requisiti richiesti: capitale pubblico, controllo analogo e attività interamente svolta nei confronti dei soci circa il servizio di gestione dei rifiuti e relativo parere positivo del revisore dei conti alla sua costituzione, v. Relazione illustrativa delle ragioni e della
sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento prescelta, delibera del Consiglio comunale 19/12/2014, www.comune.foscian-
dora.lu.it; per un intervento sul principio dell’evidenza pubblica in rap- porto alla soglia comunitaria e a particolari categorie di società, C. PO- LIDORI, Art. 53 del d.lgs. 163/2006 Tipologia e oggetto dei contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture, in S. BACCARINI G. CHINE’ R.
PROIETTI (a cura di), Codice dell’appalto pubblico, 2011, p. 649; cfr. anche art. 32 rubricato: Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti
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142/1990)218, secondo il quale gli enti locali possono provve- dere direttamente alla gestione dei servizi pubblici – anche tra- mite aziende speciali – che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, non es- sendo sufficiente la semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico, necessitando invece, che il servizio abbia una sua soggettiva ed oggettiva qualificazione che deve garantire la realizzazione di prevalenti fini sociali e promovimento dello sviluppo economico e civile delle relative comunità, realizza- zione che non può essere riferita ad una prestazione economica svolta a favore di un comune.
In questo caso, si fa riferimento ad una sentenza219, che si
esprime sull’impossibilità, da parte del comune, di affidare di- rettamente in gestione ad una propria azienda speciale il servi- zio (nel caso di specie riscaldamento degli immobili comu- nali), senza alcuna procedura concorsuale. A questo proposito, non soltanto la natura oggettiva del servizio (approvvigiona- mento del gasolio e relativa manutenzione), non costituisce
218La legge 8 giugno 1990, n. 142 (Ordinamento degli enti locali) è stata
abrogata dal d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali); per la procedura ad evidenza pubblica come strumento di realizzazione della concorrenza per il mercato ed in particolare sull’oggetto del contratto, la scelta della procedura, la fissa- zione dei requisiti di partecipazione e la scelta del criterio di aggiudica- zione, v. G. URBANO, La disciplina dei contratti pubblici tra tutela
della concorrenza e misure anticrisi, par. 5, www.neldiritto.it.
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una produzione di beni o attività rivolti ai fini sociali e di pro- mozione economica, ma al contrario, il servizio non viene svolto dal comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del comune, con perplessità sulla qualificazione pubblica di tale erogazione, che non può qualificarsi come semplice prestazione economica nei con- fronti di un soggetto pubblico. Il Collegio, argomentando sulla qualificabilità di servizio pubblico, dell’art. 112 TUEL, ritiene che la gestione di questo servizio, così come attuata nella fatti- specie, non possa annoverarsi nella nozione richiamata dalla menzionata norma di pubblico servizio, non soltanto per le ri- levate modalità ma soprattutto perché mancano quelle conno- tazioni sociali che giustificano l’eccezionale previsione.220
Del tema si è occupato in primis il Consiglio di Stato, sulla questione se gli appalti pubblici possano essere affidati a so- cietà miste in via diretta, o se occorra seguire procedure di evi- denza pubblica e sull’inammissibilità di una società mista aperta o generalista cui affidare in via diretta, dopo la sua co- stituzione, un numero determinato di appalti o di servizi pub- blici. In merito alla questione se gli appalti pubblici possano essere affidati a società miste in via diretta, o se occorra invece seguire procedure di evidenza pubblica, si deve valutare in ma- niera differenziata, distinguendo l’ipotesi di costituzione di una società mista per una specifica missione, basandosi su una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio che l’affidamento
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della specifica missione, e l’altra ipotesi nella quale si inten- dano affidare ulteriori appalti ad una società mista già costi- tuita. In riferimento al primo caso, seguendo una complessa evoluzione, la giurisprudenza nazionale (v. tutto l’iter che ha portato alla sentenza del Consiglio di Stato, n. 1/2008), e co- munitaria (v. sentenza C-26/03, cd. Stadt Halle) è pervenuta alla conclusione che, rispettando precisi paletti, è sufficiente un’unica gara. Invece, nel secondo caso (che poi è il motivo del ricorso), occorre invece, una gara per l’affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto all’originaria missione. Ne consegue che la società mista opera nei limiti dell’affida- mento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario221.
221In Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2008, n. 824, si argomenta,
che prima del d.lgs. 163/2006, si preferiva la soluzione secondo cui, so- lamente ai lavori e servizi specifici e originari, per i quali fosse stata co- stituita una società mista, fosse sufficiente una sola procedura di evidenza pubblica, e dunque bastasse quella utilizzata per la scelta dei soci privati, come finalizzata alla selezione dei soci più idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla società. Dispone infatti, il citato decreto che le società miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del me- desimo decreto limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per le quali sono state specificatamente costituite, ricorrendone le condizioni stabilite dalla norma. Si rammenta nelle con- clusioni la Comunicazione del 5 febbraio 2008 della Commissione Euro- pea, specificando che è sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner oggetto di preventiva gara è limitata all’affidamento della mis- sione originaria, www.dirittodeiservizipubblici.it.
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Nello stesso torno di tempo si esprime il giudice pugliese222, sul contratto di brokeraggio223 e se deve essere stipulato previo espletamento di una procedura di gara. Il contratto di brokerag- gio tendenzialmente, come qualsiasi altra prestazione contrat- tuale avente ad oggetto servizi, deve essere stipulato mediante espletamento di una procedura di gara, attuando i principi co- munitari, di trasparenza, buon andamento e concorrenzialità. Nel caso di specie, trattandosi dell’instaurazione di un rapporto con una pubblica amministrazione tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell’evidenza pubblica, anche questa ti- pologia di contratto dovrà essere stipulato all’esito di apposita gara.
Per un intervento in senso contrario, si è espresso il giudice del massimo Consesso siciliano224, titolandolo: l’individuazione del promotore nel project financing225 non è vincolata per
222TAR Puglia, sez. Lecce, sez. II, 22 giugno 2004, n. 4306, www.dirit-
todeiservizipubblici.it.
223 Brokeraggio che, deriva dal termine broker (di origine anglosassone)
è l’attività di intermediazione di una figura professionale esperta in campo assicurativo a cui ci si può rivolgere chi intende stipulare un con- tratto di assicurazione, in questi casi il broker studia la situazione del cliente e considera le sue esigenze, indicandogli la migliore compagnia rispondente alle sue richieste, valuta le condizioni contrattuali più favo- revoli e i rischi, e in particolar modo cerca di conseguire un ottimo rap- porto tra premio pagato da un lato e rischio garantito e copertura assicu- rativa dall’altro, R. CHIATTO, www.studiocataldi.it.
224Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez.
giurisdizionale, 29 gennaio 2007, n. 7, www.dirittodeiservizipubblici.it.
225 Il project financing (o finanza di progetto), ovverosia usando l’espres-
sione impiegata dal nostro legislatore la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione, costituisce un mo- dello per il finanziamento e la realizzazione di opere pubbliche. Diffusosi
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legge alle rigide forme dell’evidenza pubblica. Si sostiene che sembra adattabile alla fase di individuazione del soggetto pro- motore della procedura di project financing, il principio della giurisprudenza secondo il quale l’esclusione di una gara di pubblico appalto può essere disposta soltanto con riferimento all’inosservanza di specifici requisiti o formalità espressa- mente indicati dalla legge o dal bando di gara o dalla lettera d’invito, ritenendosi insufficiente una generica esclusione, nel caso in cui l’irregolarità contestata non sia rilevante per l’inte- resse dell’amministrazione o a tutela della par condicio dei concorrenti. Se applicando tali principi, in caso di gare d’ap- palto, spesso vengono disattesi in giurisprudenza considerando criteri rigorosamente formali, esso è invece pienamente ade- rente al sistema para-concorsuale dell’individuazione del pro- motore del progetto, nel quale l’esame delle proposte e la scelta dello stesso non sono vincolati per legge alle rigide forme dell’evidenza pubblica.
Un altro intervento questa volta dei giudici laziali226, sostiene che una società qualificabile come organismo di diritto pub-
nei paesi di common law, il project financing si configura come una com- plessa operazione economico-finanziaria rivolta ad un investimento spe- cifico per la realizzazione di un opera oppure la gestione di un servizio, su iniziativa di promotori (sponsor) privati o pubblici, D. SCANO, Pro-
ject Financing Società e impresa, 2006, p. 8 ss.; sull’introduzione di que-
sto modello nel nostro ordinamento, A. MASSERA, op. cit.; p. 534 ss.; G. CORSO, Manuale di Diritto Amministrativo, VI ed., 2013, p. 405.
226 TAR Lazio, sez. II ter, 26 maggio 2006, n. 3921, www.dirittodeiser-
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blico ai sensi del d.lgs. 358/1992 (Testo Unico delle disposi- zioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione di direttive comunitarie), non è tenuta ad applicare le procedure ad evidenza pubblica derivante dalla normativa sulla contabi- lità generale dello Stato, RR.DD. 2240/1923 e 827/192, che ri- guardano solo le amministrazioni statali o gli enti pubblici per i quali ne è stata prevista l’estensione per effetto di norme spe- cifiche (per gli enti locali art. 56 l. 142/90 e per gli enti pubblici parastatali art. 55 della l. 97/2003.
Ancora i giudici pugliesi227 decidendo se è legittima la delibera con la quale un comune ha affidato, mediante procedura nego- ziata senza previa pubblicazione del bando di gara228, ad un
operatore telefonico l’appalto per la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico. Alla luce del codice degli appalti, che prevede che si possa così procedere in ipotesi predeterminate da definirsi con adeguata motivazione nella de- libera o nella determina a contrarre e che, tra le ipotesi di de- roga al principio della gara pubblica si cita il caso in cui per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela
227TAR Puglia, Lecce, sez. III, 29 gennaio 2010, n. 372, www.dirittodei-
servizipubblici.it.
228 La procedura negoziata è una delle procedure di affidamento, da parte
di una stazione appaltante di lavori, servizi e forniture. Per questa moda- lità di affidamento la stazione appaltante consulta un numero limitato di operatori economici selezionati, dotati delle caratteristiche e qualifiche adatte all’affidamento di un determinato appalto, con i quali "negozia" le condizioni dell’appalto. L’appalto viene infine affidato all’operatore che negozia le condizioni più vantaggiose, in base al criterio di aggiudica- zione scelto (prezzo più basso o offerta economicamente più vantag- giosa).
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di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato. Dunque, nel caso in esame, è legittima la delibera in questione, facendo leva sul fatto che il suddetto operatore è l’unico in grado di garantire gli obiettivi fissati dall’amministrazione.
Anche la Corte di Giustizia229 si è di nuovo occupata della ma- teria che stiamo indagando, sull’interpretazione del diritto co- munitario in tema di presupposti di applicabilità dell’eccezione riguardante l’affidamento diretto in house, di un servizio pub- blico, esprimendosi su una fattispecie riguardante la regolarità dell’affidamento diretto, da parte di due comuni, di un appalto di servizi senza l’organizzazione di una procedura di aggiudi- cazione di tale appalto in conformità alle norme del diritto eu- ropeo. Si enuncia che, quando più autorità pubbliche, nella loro veste di amministrazioni aggiudicatrici, istituiscono in comune un’entità incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico ad esse spettanti, oppure quando un’autorità pubblica aderisce ad un’entità siffatta, la condizione enunciata dalla Corte Euro- pea, secondo cui tali autorità, per essere dispensate dal loro ob- bligo di avviare una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico in conformità alle norme dell’Unione, debbono eser- citare congiuntamente sull’entità in questione un controllo ana- logo a quello da esse esercitato sui propri servizi, è soddisfatta
229Corte di Giustizia, sez. III, 29 novembre 2012, n. C-183/11, www.di-
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qualora ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell’entità suddetta.
Per un caso particolare che riguarda l’Università Cattolica del Sacro Cuore ed il suo obbligo di ricorrere alla procedura di evi- denza pubblica per l’affidamento dei servizi di ambulanza e trasporto infermi si è occupato il Consiglio di Stato230. Si so- stiene che codesta Università è persona giuridica di diritto pub- blico secondo lo statuto dell’ente, e rientra nella categoria degli enti pubblici non economici, che la normativa qualifica come amministrazioni aggiudicatrici, obbligate quindi all’osser- vanza delle regole di evidenza pubblica per l’aggiudicazione degli appalti di servizi. Non esiste quindi, alcun motivo plau- sibile per escludere l’Università citata dall’obbligo di ricorrere alla procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dei ser- vizi di ambulanza, trasporto infermi, trasporto bioliquidi, or- gani e sangue, né i presupposti per l’urgenza e della necessità per ricorrere alla trattativa privata231.
In un’altra pronuncia lo stesso Consiglio di Stato232, su un ri-
corso circa l’esperimento di una procedura di evidenza pub- blica per il conferimento di un singolo incarico legale da parte dell’ente locale, lo ritiene non necessario, in quanto, il suddetto
230 Consiglio di Stato, sez. III, 30 ottobre 2012, n. 5522, www.dirittodei-
servizipubblici.it.
231 Sinonimo di procedura negoziata, v. supra nota 225.
232 Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730, www.dirittodei-
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conferimento di carattere episodico, legato alla necessità con- tingente, non costituisce appalto di servizi legali ma integra un contratto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codici- stica in materia di procedure di evidenza pubblica, diversa- mente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività profes- sionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente locale. Il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un ele- mento di specialità, per prestazione e modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affida- mento di servizi legali è, a questo modo, configurabile allor- quando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’ente, ma si configuri quale modalità orga- nizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce. L’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’ob- bligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione ammi- nistrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile capire la congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.
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