3.3.1 Due tesi a confronto
Un’altra questione da affrontare è se sia legittimo l’affida- mento, senza gara, a società miste prive del requisito della sot- toposizione al controllo dell’amministrazione affidante, se- condo i principi propri dell’in house providing, ma nell’ambito delle quali la scelta dei soci privati sia stata effettuata mediante gare ad evidenza pubblica. Si osserva che una pronuncia dei massimi giudici amministrativi209, ritiene che, allo stato, nella
208Scritti di AA.VV., Terzo rapporto sulle esternalizzazioni, 2011, p. 24. 209 Decisione Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587 (poi
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giurisprudenza sembra profilarsi, fondamentalmente, tre tesi interpretative, basate su diversi argomenti.
Partendo dalla prima tesi, non si potrebbero mai consentire gli affidamenti diretti a società miste, anche se a prevalente parte- cipazione pubblica e anche se la scelta del socio privato sia stata effettuata mediante gara ad evidenza pubblica. Questo orientamento, incentra l’attenzione sul fatto che l’amministra- zione che intenda affidare il servizio alla società da essa costi- tuita dovrebbe comunque svolgere una seconda gara, non po- tendo sollevare ulteriori requisiti (quali in particolare la durata limitata del contratto sociale, l’inalienabilità delle partecipa- zioni, la limitazione dell’oggetto sociale). Suddetta imposta- zione converge sull’idea secondo la quale l’ordinamento co- munitario tratteggia una rigida alternativa tra due diversi mo- duli di affidamento dei servizi. Da una parte, si rinviene l’affi- damento a terzi mediante gara, da svolgersi in conformità alle sue regole specifiche e ai principi stabiliti dallo stesso diritto comunitario, dall’altra si situa, viceversa, l’affidamento diretto ad ente o società direttamente controllato dall’amministrazione aggiudicatrice, secondo la formula dell’in house210.
Un contrario indirizzo, sostiene che la società mista a preva- lente partecipazione pubblica possa essere sempre affidataria
210 R. GIOVAGNOLI, rel. cit.; p. 14. Questo indirizzo interpretativo lo
si trova nella decisone del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, sez. giurisdizionale, 27 ottobre 2006, n. 589; sull’affi- damento di appalti a società miste, R. DE NICOTLIS e L. CAMERIERO,
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diretta dei servizi, alla condizione che la scelta del contraente privato sia avvenuta mediante trasparenti procedure selettive. L’idea sottesa a questa ipotesi è che il contratto sociale pre- senta caratteristiche e funzioni profondamente diverse da quelle proprie degli appalti, conseguendone che, non avreb- bero rilevanza le regole concepite per garantire la concorrenza nei settori disciplinati dalle direttive in tema di appalti.
3.3.2 Dal parere del Consiglio di Stato ……. verso
L’Adunanza Plenaria
Per cercare di tirare le fila della definizione del concetto (stra- tificatosi nelle varie pronunce dei giudici amministrativi di ogni livello), si approda a due importanti pronunce della nostra giustizia amministrativa.
Un terzo tratto caratteristico, che risulta intermedio tra le due accennate teorie, è stato espresso dal supremo giudice ammi- nistrativo211, premettendo che il fenomeno dell’affidamento a società mista pubblica e privata vada distinto dall’in house pro- viding.
Seguendo questa impostazione, non si potrebbe ammettere, in alternativa all’affidamento del totale (100%) del servizio all’esterno, la sola rinuncia sempre totale al mercato con la so-
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cietà pubblica in house e non consentire, per converso un’aper- tura parziale a forme più flessibili di collaborazione pubblico- privato, dove tale apertura si giustifichi con l’esigenza di un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto in qua- lità di socio invece di quella del committente e sia circoscritta da tutte quelle garanzie di precisione nel definire l’oggetto e la durata dell’affidamento che da sole possono ricondurre questo modello ad un affidamento all’esterno e non come affidamento in house.
Andando nello specifico del parere si legge che: se è vero che la società mista, in quanto tale, non è sottoposta al controllo analogo, è dirimente la circostanza che proprio la componente esterna che esclude la ricorrenza dell’in house è selezionata con procedure ad evidenza pubblica, la quota esterna alla pub- blica amministrazione è, cioè, reperita con il ricorso ad un mercato che è certamente premiato, diversamente da quanto avviene nel caso della chiusura in sé stessa dell’amministra- zione in un modello di autoproduzione. E ciò avviene coniu- gando l’interesse alla valorizzazione delle risorse del mercato, che altrimenti resterebbero disattese da una logica di mono- polio pubblico, con l’interesse dell’amministrazione pubblica alla scelta di moduli organizzatori che le consentano di eser- citare un controllo non solo esterno (quale soggetto affidante) ma interno ed organico (come partner societario) sull’operato del soggetto privato selezionato per la gestione. In questi ter- mini, sembra sia ammissibile il ricorso alla figura della società
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mista nel caso in cui essa non costituisca, nella sostanza, la beneficiaria di un affidamento diretto, ma la modalità organiz- zativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al socio operativo della società.
A questo fine, si deve essere in presenza di alcuni elementi che, si ritengono necessari per poter esprimere un giudizio positivo compatibile con il diritto comunitario: a) che vi sia una sostan- ziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pub- blico e gara per la scelta del socio, dove quest’ultimo si confi- guri come socio operativo concorrendo materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso; b) che venga previsto un rinnovo della procedura di selezione alla sca- denza del periodo di affidamento, così evitando che il socio diventi socio stabile della società mista, prevedendo già con gli atti di gara per la selezione del socio privato che siano chiare le modalità per l’uscita del socio stesso – liquidando la sua po- sizione -, nel caso in cui non sia più aggiudicatario all’esito della successiva gara.
Come abbiamo accennato all’inizio di questo paragrafo, sulla possibilità di affidamento diretto alle società miste il cui socio privato sia scelto mediante gara è stato chiamato a pronunciarsi il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria212. Nel rimettere la
questione al Supremo Consesso, la V sezione nella citata deci- sione n. 5587/2007 (che così si esprime: va rimessa ai sensi
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dell’art. 45 T.U. n. 1054 del 1924213, all’Adunanza Plenaria
del Consiglio di Stato, al fine di assicurare una linea ermeneu- tica omogenea e unitaria, la decisione sulle questioni concer- nenti l’individuazione delle condizioni che consentono il legit- timo affidamento di servizi pubblici e di appalti pubblici con il sistema dell’in house providing e a società miste), ricono- scendo un indubbio equilibrio alla posizione intermedia già ac- colta dal parere 456/2007, non mancando di segnalare, nella prospettiva di definire una linea interpretativa omogenea e certa, alcune obiezioni.
Si comincia con l’obiettare, in senso generale, riguardo l’esat- tezza dell’affermata equivalenza tra la gara per la scelta del so- cio operativo e la gara per l’affidamento del servizio e, quindi, in sostanza, tra contratto di società e appalto. In questo senso, la V sezione osserva che le direttive in materia di procedure di selezione dei contraenti per le prestazioni di servizi, lavori o forniture non contemplano assolutamente il modulo della so- cietà mista, indicando altri schemi giuridici caratterizzati dalla struttura corrispettiva e non associativa dello schema nego- ziale. In altri termini - si continua nella decisione in esame - la soluzione compromissoria della società piegata alle regole del diritto comunitario degli appalti potrebbe essere considerata insoddisfacente da due punti di vista, affermando alternativa- mente che: a) la disciplina comunitaria degli appalti non lascia
213 Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, capo II – Del procedi-
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alcuno spazio per l’affidamento a terzi del servizio in forme diverse da quelle espressamente previste, vietando, implicita- mente, il ricorso alle società (facendo eccezione per le strutture in house); b) il contratto sociale, proprio perché intrinseca- mente diverso dall’appalto, resta estraneo alla disciplina delle direttive comunitarie, rimanendo assoggettato solo ai genera- lissimi principi del Trattato (non discriminazione, pubblicità, tutela della concorrenza)214.
L’Adunanza Plenaria, con la sua sentenza, non si esprime di- rettamente sul tema della compatibilità comunitaria dell’affi- damento diretto del servizio pubblico alla società mista, ma sancisce principi di particolare importanza, ribadendo che, an- che nell’ambito dei servizi pubblici, deve essere assicurata la concorrenza. Ciascun interessato ha, invero, diritto di avere ac- cesso alle informazioni adeguate prima che venga attribuito un servizio pubblico, in modo che, se lo avesse desiderato, sa-
214 R. GIOVAGNOLI, rel. cit.; p. 14-16. Ciononostante, la V sezione
nell’investire l’Adunanza Plenaria, indica anche la possibilità che la stessa, esaminando complessivamente l’intera vicenda e nel tentativo di delineare la ricostruzione del sistema normativo vigente a livello interno, valuti la possibilità di deferire alla Corte di Giustizia la questione della compatibilità della direttiva 18/2004. Cosa che accade incidentalmente con la sentenza Corte di Giustizia, sez. II, 17 luglio 2008, n. C-371/05, dove la stessa Corte, ribadisce principi consolidati in materia di in house providing e aggiungendo alcune precisazioni. Infatti, l’occasione è favo- revole per fare il punto della situazione, anche perché la sentenza inter- viene dopo la decisione del massimo organo di giustizia amministrativa italiano, affermando importanti principi in tema di contratti pubblici e di tutela della concorrenza, ribadendo la propria giurisprudenza in tema di in house providing.
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rebbe stato in grado di manifestare il proprio interesse a conse- guirlo. Ancora, trasparenza e pubblicità devono essere date alla notizia dell’indizione della procedura di affidamento, di cui imparzialità e non discriminazione devono costituire regole di condotta. Il Consiglio di Stato sottolinea, poi, che il modello organizzativo della società mista non è riconducibile a quello dell’in house providing, nel quale il requisito del controllo ana- logo è escluso in presenza di un socio privato, richiedendo la partecipazione totalitaria da parte dell’ente pubblico215.
Premesso questo, si evidenzia che la questione relativa alla possibilità di affidare direttamente la gestione del servizio a società partecipate dall’ente pubblico, nel caso in cui le esi- genze di tutela della concorrenza siano state rispettate, con il previo esperimento della gara pubblica indetta per l’individua- zione del partner, secondo il modello elaborato – sempre dal Consiglio di Stato nel precedente parere 456/2007 già analiz- zata -, è controversa e richiede l’intervento del giudice comu- nitario. Nondimeno, nel caso sottoposto al suo esame, detta questione non si era posta, in quanto: l’affidamento senza gara del servizio pubblico alla società mista, infatti, è stato ritenuto illegittimo, non essendo stati rigorosamente definiti i caratteri
215 Questo fenomeno delle società miste rientra, anche nel concetto di pa-
ternariato pubblico-privato, la cui comparsa la si deve al Libro Verde della Commissione Ce relativo al Ppp e al diritto comunitario degli ap- palti e delle concessioni, presentato nell’aprile 2005, M. SANTISE,
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della gestione del servizio al momento della scelta del socio privato.
Nello stesso senso, si esprime anche la Commissione Europea nella «Comunicazione interpretativa sull’applicazione del di- ritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai paternariati pubblici-privati istituzionalizzati» del 5 febbraio 2008. La doppia gara (la prima per selezionare il partner pri- vato e la seconda per la concessione del servizio), sarebbe in- fatti, difficilmente percorribile, visto il tempo ed i costi neces- sari. La medesima soluzione è stata poi recepita e fatta propria dalla Corte di Giustizia, la quale chiarisce che gli artt. 43, 49 e 56 del Trattato non ostano all’affidamento diretto di un servi- zio pubblico ad una società costituita specificatamente, ai fini della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, in cui il socio privato è scelto mediante procedura ad evidenza pubblica previa verifica dei requisiti tecnico, finanziari e di ge- stione relativi al servizio che deve essere erogato, come pure le caratteristiche della sua offerta considerando le prestazioni da fornire. La stessa Corte ribadisce il principio per cui l’attribu- zione di un appalto o di un servizio pubblico ad una società mista senza indizione di gara può pregiudicare l’obiettivo di una concorrenza libera ed il principio di parità di trattamento, nella misura in cui una procedura del genere offra ad un’im-
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presa privata, presente nel capitale di detta società, un vantag- gio rispetto ai suoi concorrenti216. Ne consegue che, l’indivi- duazione del socio privato mediante procedura concorsuale che rispetti i principi di parità di trattamento e di non discrimi- nazione ed, inoltre per mezzo di criteri che tengano conto, oltre alla capacità di diventare azionista, anche delle sue capacità tecniche nel fornire il servizio e delle caratteristiche della sua offerta considerando le prestazioni specifiche da fornire, si mo- stra conforme al diritto comunitario, non rendendo necessario indire una seconda gara per l’affidamento del servizio, a con- dizione però, che la società a capitale misto mantenga lo stesso oggetto sociale durante tutta l’intera durata della concessione e che qualsiasi modifica sostanziale del contratto comporti l’obbligo di indire una gara.
216 Comunque, introdurre una doppia gara sarebbe difficilmente compa-
tibile, secondo la Corte, con l’economia delle procedure cui si ispirano i paternariati pubblico-privati istituzionalizzati, come quello rappresentato dalle società miste, poiché l’istituzione di questi organismi riunisce, in un stesso atto, la scelta di un soggetto economico privato e l’aggiudicazione della concessione alla società a capitale misto istituita a tale esclusivo scopo. Ricorrendo a una duplice procedura, in prima battuta, per la sele- zione del socio privato della società a capitale misto e, in seconda, per l’aggiudicazione della concessione a detta società, viceversa, disincenti- verebbe i soggetti privati e le autorità pubbliche dalla costituzione di Ppp istituzionalizzati, vista la presumibile durata di siffatte gare e l’incertezza giuridica dell’aggiudicazione della stessa al socio privato selezionato pre- cedentemente.
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