Capitolo III. Dalla tecnica al diritto: percorsi di razionalizzazione
3.2. I centri di elaborazione sostanziale tra expertise, interessi e politica
3.2.1. Luci e ombre nell’elaborazione “politica” delle norme tecniche
Concluso il tentativo di inquadramento dal punto di vista dogmatico delle norme tecniche, ci si può ora rivolgere alla seconda prospettiva di razionalizzazione, cui si è accennato in apertura al capitolo, ossia quella dei loro centri di elaborazione. Con tale espressione si vuole fare riferimento al profilo genetico delle norme considerate, e quindi alle sedi e ai soggetti, istituzionali e non, che concorrono alla loro materiale messa a punto. Individuare le istanze che trovano voce nel procedimento di formazione delle norme tecniche e le modalità attraverso cui tali istanze confluiscono nella loro formulazione sembra infatti un passaggio obbligato al fine di far emergere le diverse fonti di legittimazione su cui le norme stesse si fondano.
Anche in questo caso, pur dovendosi operare una notevole semplificazione, sembra possibile raggruppare i risultati emersi dall’analisi empirica secondo uno schema tripartito, che vede un peso crescente della legittimazione proveniente da “tecnici” ed esperti e un arretramento (o alleggerimento) della legittimazione di tipo politico legata agli organi rappresentativi: vi è un primo modello, “di integrazione”, in cui l’elaborazione del dato tecnico-scientifico avviene all’interno delle ordinarie procedure di produzione del diritto – e quindi della sfera pubblica e, se non altro formalmente, da parte di organi rientranti nel circuito democratico-rappresentativo. In secondo luogo si esaminerà un modello “negoziato” di produzione della norma, in cui il dialogo slitta verso una sorta di terra di confine tra tecnica e regolazione, che vede soggetti pubblici dialogare “alla pari” con esperti e portatori di interessi. Il terzo modello rappresenta invece un capovolgimento rispetto al primo: l’adozione delle norme tecniche avviene nella sfera privata, sebbene con una partecipazione, più o meno incisiva a seconda dei casi, dei soggetti pubblici.
Va comunque tenuto presente che la simmetria tra la tripartizione qui proposta e quella vista in precedenza in relazione alle modalità formali di ingresso del dato tecnico nella sfera lato sensu giuridica è solo parziale: se infatti nel caso dei valori limite per le emissioni il modello di integrazione – che si esaminerà a breve – corrisponde sul piano formale all’incorporazione del dato tecnico nel testo normativo o nei suoi allegati, così come in quello delle norme tecniche private il meccanismo del
rinvio corrisponde ad una prevalenza dell’elaborazione privata delle norme, non si può dire altrettanto per le altre norme tecniche esaminate, in cui, come si vedrà, si registra una sfasatura tra “centro di elaborazione sostanziale” e veste formale.
L’individuazione del centro di elaborazione sostanziale della norma tecnica si presenta a prima vista più agevole nel caso delle soglie di emissione previste dagli allegati del codice dell’ambiente: si è visto infatti come questa avvenga all’interno delle strutture ministeriali, e sia riconducibile all’ordinaria (seppure non priva di profili problematici) attività normativa del governo424.
La prevalenza dell’esecutivo in materia di normazione a carattere tecnico è un dato costante nei tre case studies svolti. Prevalenza che non stupisce e trova anzi la propria ragion d’essere nel dato strutturale della maggiore specializzazione degli apparati ministeriali, a fronte della vocazione “generalista” del Parlamento: è il carattere specialistico della disciplina a giustificare un’allocazione della decisione a livello governativo425.
Non si pongono dunque particolari problemi per quanto riguarda l’individuazione, sul piano formale, del centro di imputazione della responsabilità politica per l’adozione delle norme tecniche. Qualora però si cerchi di risalire alla fonte della decisione, la strada si presenta assai più tortuosa.
Si è avuto modo di vedere, sempre in relazione al codice dell’ambiente, come il cuore del processo decisionale sulle soglie di emissione sia identificabile nei due distinti momenti dell’istruttoria tecnica propedeutica alla redazione del testo e della
424 Si è considerato in particolare il caso degli allegati ad un decreto legislativo (il d.lgs. 152/2006). Si è visto anche che le norme tecniche sono spesso contenute in decreti ministeriali e interministeriali: il procedimento appare comunque analogo, soprattutto per quanto concerne l’istruttoria tecnica e la concertazione informale, motivo per cui le due ipotesi verranno qui considerate congiuntamente, fermo restando che il fatto che si tratti nel primo caso di un atto-fonte di rango primario e nel secondo di una fonte subordinata pone problemi diversi per quanto riguarda il regime giuridico e gli equilibri tra i poteri. Tale procedimento viene seguito anche nel caso di recepimento di norme a carattere tecnico (ossia le regole tecniche, secondo il lessico comunitario, da tenere distinte dalle norme tecniche armonizzate) stabilite in sede europea, sebbene naturalmente muti l’ambito della discrezionalità riconosciuto in capo alle autorità nazionali risulti più circoscritto che nel caso della normativa stabilita ex novo a livello interno.
425 Osserva A.M. Sandulli, Le norme tecniche nell’edilizia, in Scritti giuridici, vol. VI, Diritto urbanistico, Napoli 1990, p. 65, come il Parlamento “non [sia] la sede più adatta per quelle normative la cui formulazione esige una preparazione specialistica”, dovendosi quindi “salutare con apprezzamento quelle leggi le quali decentrano al complesso governo-pubblica amministrazione le normative specialistiche”. Sono residuali, seppure non del tutto assenti, le norme tecniche contenute in decreti legge e quelle poste direttamente dal Parlamento per mezzo di leggi ordinarie. Per alcune considerazioni su quest’ultimo aspetto si rinvia a F. Salmoni, Le norme tecniche, cit, p. 170 e ss. Per quanto invece riguarda l’uso del decreto legislativo si rinvia al paragrafo 1.1. di questo Capitolo.
concertazione informale ad essa immediatamente successiva. Si tratta di snodi procedimentali che vedono la partecipazione di soggetti anche estranei alle strutture ministeriali, fra cui figurano sia soggetti “tecnici” comunque riconducibili alla pubblica amministrazione (in particolare enti pubblici, di ricerca e non, quali il CNR, l’ISS, l’ARPA, e via dicendo), sia commissioni di esperti (non solo in ambito tecnico- scientifico ma anche giuridico) istituite ad hoc, sia infine soggetti privati generalmente riconducibili alla categoria dei “portatori di interessi”, quali in particolare le associazioni imprenditoriali, dei lavoratori e a tutela dell’ambiente. Il fatto che il governo sia dotato di competenze tecniche non esclude infatti che esso “si avvalga a suo piacimento, nella predisposizione della normativa tecnica di sua spettanza, della consulenza di organi interni ed esterni ai pubblici poteri, con la conseguenza che alle conoscenze specialistiche proprie del governo si affiancano, sovrapponendovisi, quelle proprie di tali soggetti”426.
Si vede quindi come il dato strutturale della necessità di competenze specialistiche ai fini della predisposizione di normativa a carattere tecnico si traduca in un ampliamento del novero dei soggetti che prendono parte al procedimento: un ventaglio all’interno del quale sono ravvisabili diverse anime, dal momento che spesso i soggetti dotati del più alto grado di conoscenza degli aspetti tecnici da disciplinare sono quelli che operano concretamente nel settore in questione, dando luogo ad una almeno parziale sovrapposizione tra i soggetti che contribuiscono all’elaborazione della norma e i suoi destinatari. In generale – e sembra difficile che possa essere altrimenti – il peso delle burocrazie ministeriali è determinante nello svolgimento dell’attività normativa del governo, caratterizzandosi per una scarsa “tracciabilità”, ma collocandosi pur sempre all’interno del circuito della responsabilità politico-amministrativa427. Nel caso delle norme in esame tuttavia “chi decide
realmente in ordine alla disciplina tecnica di una determinata materia, chi di fatto predispone la normativa tecnica […] non è più neanche il governo delegato dal
426 F. Salmoni, Le norme tecniche, cit., p. 183.
427 S. Cassese, Lo Stato introvabile. Modernità e arretratezza delle istituzioni italiane, Roma 1998, p. 31, alla domanda “chi è il legislatore?” risponde “formalmente il Parlamento, nei fatti le burocrazie operanti sotto il comando del governo”; Id., Amministrazione pubblica e interessi in Italia, in Diritto e società, 1992, fasc. 2, pp. 223 e ss. Sul tema non può mancare un riferimento a M. Weber, Parlamento e governo: per una critica politica della burocrazia e del sistema dei pariti (1918), tr. it. F. Fusillo (a cura di), Roma-Bari 1993. Si veda anche C. De Fiores, Le trasformazioni della delega legislativa nell’epoca della globalizzazione, in F. Modugno (a cura di), Trasformazioni della funzione legislativa, vol. II, Milano 2000, p. 176.
parlamento, bensì gli esperti i quali, chiamati informalmente dall’esecutivo a esporre le diverse soluzioni possibili in ordine ad un determinato problema tecnico sono poi i veri artefici della norma tecnica che diventerà il contenuto dell’atto legislativo”428
A ben vedere, il reale problema non è tanto quello del coinvolgimento dei soggetti interessati in sé, che anzi può rispondere sia a esigenze di partecipazione che di razionalizzazione del procedimento, consentendo di anticipare il confronto sul merito della disciplina rispetto alla sua successiva applicazione, quanto piuttosto della scarsa trasparenza con cui ciò avviene.
L’assorbimento di quella che è stata definita come la “particolare e diversa politicità”429 delle norme tecniche all’interno degli ordinari procedimenti di
formazione del diritto, lungi dal determinarne la neutralizzazione, si risolve invece nella insondabilità del processo decisionale: in assenza di schemi procedimentali volti a garantire il soddisfacimento delle esigenze di “trasparenza, imparzialità, partecipazione e completezza dell’istruttoria tecnica”430, la commistione tra elementi
valutativi ascrivibili alla sfera tecnica ed elementi valutativi di natura più schiettamente politica avviene largamente in via informale, traducendosi in una opacità che appare incompatibile con l’esercizio di poteri normativi e in generale con la manifestazione del pubblico potere431.
Il rischio di una dissociazione tra soggetti politicamente responsabili ed effettivi artefici della norma appare così piuttosto evidente. Può quindi rispondere (anche) all’esigenza di evitare che il momento politico della formazione delle norme tecniche si riduca a una mera ratifica delle scelte operate a livello tecnico la previsione di ulteriori passaggi procedurali, quale, nel caso delle “deleghe tecniche” la sottoposizione degli schemi di decreto legislativo al parere delle commissioni parlamentari competenti. Ciò in particolare se si tiene conto dell’ampliamento dei poteri istruttori a disposizione delle commissioni, in applicazione dei principi previsti dalla lettera dei Presidenti di Camera e Senato del 10 gennaio 1997, valevoli anche per l’espressione di pareri sugli atti normativi del Governo (art. 96-ter del
428 F. Salmoni, Le norme tecniche, cit., p. 183. 429 M. Gigante, Effetti giuridici, cit., p. 368
430 A. Borzì, Le norme tecniche per la tutela dell’ambiente: il caso del d.lgs. 11 maggio 1999, n. 152, in U. De Siervo (a cura di), Osservatorio sulle fonti 2001, Torino 2002, p. 369.
Regolamento della Camera)432: fra questi figurano in particolare la possibilità di
richiedere dati e informazioni al Governo e di disporre udienze e indagini conoscitive, volte a raccogliere il punto di vista tanto dei soggetti interessati quanto degli esperti433.
In questo modo il Parlamento dispone, almeno in linea teorica, della possibilità “di apportare il proprio contributo politico alla produzione normativa tecnica posta in essere dal governo e, per esso, dagli esperti”434. All’atto pratico, resta comunque
dubbia l’incidenza dei pareri delle commissioni, che si attestano “di regola, al livello di una mera attività consultiva che non è in grado di limitare, dal punto di vista del diritto positivo, le scelte normative del Governo” e che raramente investono gli aspetti tecnici della disciplina, risultando quindi inidonei “a surrogare, compensandole, le carenze sostanziali delle normativa di principio dettata dalla legge delega”435.
La combinazione di scarsa trasparenza nel procedimento, da un lato, e necessità di conoscenze specialistiche, dall’altro, fa quindi ritenere che dietro alla produzione pubblicistica di norme tecniche, che in linea teorica dovrebbe assicurare il più elevato grado possibile di legittimazione democratica delle stesse, si celi il rischio di un allungamento delle distanze fra i soggetti che effettivamente operano il contemperamento degli interessi coinvolti, a livello tecnico, e i soggetti che, a livello politico, se ne assumono la responsabilità436. Sebbene le norme tecniche di origine
432 F. Salmoni, Le norme tecniche, cit., pp. 186-187. Sulla riforma dei regolamenti parlamentari, con particolare riferimento ai poteri istruttori delle commissioni si vedano R. Dickmann, Il drafting come metodo della normazione, in A. Casu, Il parlamento nella transizione, Milano 1998, p. 298 e ss. e A. Morrone, Quale modello di governo nella riforma del regolamento della Camera dei deputati?, in Quaderni costituzionali, 1998, pp. 463-468.
433 In particolare sull’esigenza di integrare la componente tecnico-scientifica all’interno del procedimento legislativo si veda già il documento redatto dalla Conferenza dei Presidenti dei Parlamenti dell’Unione Europea, Complessità normativa e ruolo dei Parlamenti nell’epoca della globalizzazione, Lisbona, maggio 1999, consultabile alla pagina http://www.camera.it/_cppueg/ita/conferenza_odg_Conclusioni_Lisbona.asp. Al punto §1.2.3. si legge: “nella attuale situazione di complessità, la progettazione legislativa richiede dunque, come già spesso avviene in seno agli esecutivi, lo svolgimento di istruttoria tecnica. L'istruttoria tecnica deve tuttavia assumere rilevanza politica e istituzionale. Garantire la trasparenza e la democraticità del processo decisionale al massimo livello è la missione storicamente attribuita ai Parlamenti nei sistemi costituzionali. Nello scenario della complessità normativa, l'esercizio di questa funzione tradizionale richiede tuttavia specifiche procedure e nuovi strumenti”.
434 F. Salmoni, Le norme tecniche, cit., p. 191.
435 Così V. Baldini, Il procedimento di delegazione legislativa tra elasticità ed effettività - Riflessioni su una “variabile dipendente” della democrazia parlamentare, in V. Cocozza, S. Staiano (a cura di), I rapporti tra parlamento e governo attraverso le fonti del diritto – la prospettiva della giurisprudenza costituzionale. Atti del convegno di Napoli svoltosi nei giorni 12 e 13 maggio 2000, vol. I, Torino 2001, p. 37.
436 Sul punto si vedano anche M. Gigante, Effetti giuridici, cit., p. 230, secondo cui “l’incorporazione della norma tecnica nella norma giuridica […] finiva col celare, insieme alla norma tecnica, anche i suoi effettivi autori”, traducendosi in ultima analisi in un “cedimento della politica alla tecnica” (F.
pubblicistica presentino un grado comunque elevato di legittimazione politica, a questa si affiancano, con un peso considerevole ma difficilmente determinabile, fonti di legittimazione diverse: esclusivamente tecnico-scientifica, quale quella riconducibile agli enti pubblici di ricerca, o basata sull’interesse, quale quella dei soggetti destinatari delle norme che, come visto, giocano un ruolo fondamentale nella loro elaborazione.
Non è peraltro mancato chi ha salutato con favore un arretramento della politica di fronte alla tecnica, in base all’assunto per cui si tratterebbe di discipline che non potrebbero “essere elaborate se non da specialisti, e non potrebbe[ro] essere rimanipolate senza danno da chi non sia specialista”437. Arretramento che tuttavia non
può diventare abdicazione, dovendosi invece realizzare una corretta impostazione del “rapporto fra il decisore politico e l’esperto-scienziato, affinché le scelte del primo siano non solo scientificamente corrette, ma soprattutto consapevoli”438.