Il caso GS Media: il linking verso opere protette già liberamente accessibili sul web, ma senza il consenso del

titolare dei diritti.

Nel caso GS Media111 _{(C-160-15) la Corte ha preso in}

esame la questione che aveva lasciato aperta nel caso

109 _{§ 18 della decisione BestWater International GmbH.} 110 _{§ 19 della decisione BestWater International GmbH.}

111 _{C-160/15 GS Media BV contro Sanoma Media Netherlands BV e a.}

Il caso vede come antagonisti nei Paesi Bassi da un lato la Sanoma, editrice di Playboy, dall’altro la società GS Media che gestisce il sito Internet GeenStijl.nl (sito web di notizie scandalistiche), sul quale nel 2011 erano state messe a disposizione degli internauti le foto della modella di Playboy, Britt Dekker, attraverso un link che rimandava ad un’altra pagina web, senza l’autorizzazione dei titolari del diritto d’autore. Poiché a seguito di alcune diffide

BestWater, precisando se e in quali occasioni la pratica del linking verso un’opera pubblicata, a differenza del caso Svensson senza l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore, costituisca comunicazione al pubblico ai sensi dell’art. 3 della Direttiva Infosoc. Nel caso di specie, un sito di informazione ospitava collegamenti ipertestuali ad opere fotografiche già pubblicate e rese liberamente accessibili su un altro sito, senza che il titolare ne avesse dato l’autorizzazione. Secondo l’Avvocato Generale la condotta di GS Media non costituiva atto di comunicazione al pubblico, ma solo una facilitazione nel reperimento del contenuto protetto e, anche laddove si volesse ravvisare la sussistenza di esso, verrebbe comunque a mancare il requisito del “nuovo pubblico”. Invece, la Corte di Giustizia, con una pronuncia in contrasto con le conclusioni dell’Avvocato Generale, non sembra nemmeno affrontare il problema della qualificazione del linking come atto di comunicazione al pubblico, ma pare assumerlo come presupposto richiamando quanto deciso nei casi Svensson e BestWater in cui si era data una valutazione in senso ampio di tale concetto. Secondo la Corte però tutti i comportamenti idonei a permettere l’accesso all’opera secondo modalità contrarie alla volontà dell’autore costituiscono una violazione, optando quindi per un’interpretazione del diritto di comunicazione al pubblico

ipertestuali, aveva adito il Tribunale di Amsterdam, il quale aveva accolto il ricorso, la cui pronuncia però era stata tuttavia annullata dalla Corte d’Appello che riteneva che il mero linking non avesse violato il diritto d’autore, ma la condotta di GS Media dovesse ritenersi illegittima per aver spinto i visitatori a prendere conoscenza delle fotografie illegittimamente collocate su un sito terzo. La sentenza della Corte d’Appello di Amsterdam, che si pone in continuità con rispetto alla linea della corti degli altri Stati membri, è stata infine impugnata sia da GS Media sia, in modo incidentale, da Sanoma davanti allo Hoge Raad der Nederlanden (sonno consiglio dei Paesi Bassi), il quale ha proposto delle questioni pregiudiziali alla Corte.

basata sulla “tipizzazione del risultato”112_{. Per quanto riguarda}

invece la valutazione circa l’esistenza di comunicazione al pubblico per i collegamenti ipertestuali verso opere liberamente disponibili su un altro sito senza l’autorizzazione del titolare dei diritti, la Corte, riconoscendo l’importanza del linking per il funzionamento di internet e per la libertà di espressione e d’ informazione, ha ritenuto di optare per una valutazione individualizzata sulla base della conoscenza o meno da parte del linker della mancata autorizzazione del titolare del diritto e del carattere lucrativo o meno della comunicazione al pubblico stessa. Ciò, secondo la Corte, risulta importante per il raggiungimento di un giusto equilibrio tra gli interessi dei titolari del diritto d’autore e degli utenti, tutelati dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE).

Inoltre, la Corte pone come criterio complementare per la ricostruzione della nozione di comunicazione al pubblico il carattere lucrativo della comunicazione. Infatti, essa conclude dicendo che “occorre determinare se i collegamenti siano forniti senza fini di lucro da una persona che non fosse a conoscenza, o non potesse ragionevolmente esserlo, dell’illegittimità della pubblicazione di tali opere su detto altro sito internet, oppure se, al contrario, detti collegamenti siano forniti a fini di lucro, ipotesi nella quale si deve presumere tale conoscenza”113_{. Nell’ottica}

della Corte, in questo caso dovrà configurarsi una presunzione relativa di malafede in capo al linker, ossia, laddove i link siano stati postati a fini di lucro, si verifica un’inversione dell’onere della prova e la conoscenza dell’illiceità si presume. Per quanto concerne il caso in esame, secondo la Corte la condotta rientra

appunto in questo ultimo scenario di linking avvenuto con scopo di lucro: la Sanoma, titolare del diritto d’autore sul servizio fotografico, non ha autorizzato la pubblicazione iniziale delle opere; GS Media era a conoscenza dell’assenza di tale autorizzazione per cui si tratta per la Corte di atto di “comunicazione al pubblico” ai sensi dell’art. 3 della Direttiva Infosoc.

Nonostante la Corte abbia risposto ai dubbi sollevati nelle decisioni Svensson e BestWater, ha tuttavia creato una situazione di incertezza relativa all’onere di accertamento di cui dovrebbe essere gravato il linker circa la liceità del contenuto pubblicato sul sito cui rimandano i collegamenti ipertestuali114_{. La}

verifica che i contenuti siano stati pubblicati senza autorizzazione, o pubblicati con accesso libero dai titolari del diritto, risulterebbe troppo difficoltosa per i privati, considerando anche che i contenuti del sito linkato possono essere modificati dopo la creazione del link e senza che il linker ne sia a conoscenza. Inoltre, i giudici nazionali saranno chiamati ad analizzare circostanze non sempre facilmente accertabili quando si troveranno ad esaminare pretese violazioni di diritto d’autore tramite linking. Quindi, da una parte la Corte manifesta la volontà di esonerare gli utenti privati da responsabilità derivanti da linking a materiali non autorizzati, dall’altra si pone il problema di imporre la responsabilità agli intermediari online che possano trarre profitto utilizzando risorse reperibili in internet e abbiano risorse sufficienti per affrontare i costi derivanti dal monitoraggio di questi link. In tal modo, tutti i siti, i blog e le piattaforme verrebbero ad essere sottoposti agli obblighi imposti dalla presunzione stabilita da GS Media, vanificando forse i tentativi di

applicare una valutazione individualizzata e criteri complementari per tutelare i diritti fondamentali, i diritti degli utenti e il buon funzionamento della rete115_.

Secondo alcuni116 _{la decisione GS Media, più che portare}

ad un chiarimento dei dubbi rimasti irrisolti, stabilisce un ritorno alle posizioni delle Corti nazionali prima di Svensson. Non a caso la presunzione di conoscenza dell’illecito e la finalità di lucro ricordano le condizioni tipiche di violazione indiretta o a titolo di concorso del diritto d’autore, già utilizzate dagli Stati membri nei casi di hyperlinking prima di Svensson. La differenza sta nel fatto che adesso queste condizioni vengono utilizzate nell’ambito della violazione diretta del diritto d’autore, o meglio, si “utilizzano gli standard probatori della violazione indiretta per restringere il campo d’azione di un diritto che la stessa ha precedentemente dilatato (forse ben oltre l’intenzione del legislatore)”117_.

3.8. La connessa responsabilità degli intermediari online e il