L’EVOLUZIONE DELLA PRATICA DEL LINKING.
3.12. Raffronto tra la ripresa di fotografie già pubblicate su altro sito internet e la pratica del linking Il caso Land
Norderhein-Westfalen.
Nei casi Svensson (C-466/12) e BestWater (C-348/13) sopra esaminati abbiamo appreso dalla giurisprudenza della Corte di giustizia che se il sito sul quale è stato originariamente pubblicato il contenuto protetto dal diritto d’autore è un sito con accesso libero, il collegamento ipertestuale ad esso non realizza un atto di comunicazione al pubblico diverso da quello originario, pertanto non costituisce un nuovo atto di comunicazione al pubblico dell’opera. In aggiunta, qualora l’autore volesse rimuovere l’opera dal sito originario, essa non sarebbe più a disposizione del pubblico, così salvaguardando il diritto dell’autore di ritirare l’opera dalla circolazione.
Più tardi, con l’esame del caso GS Media (C-160/15), la Corte ha precisato che la pratica del linking è lecita a condizione che la pubblicazione dell’opera sul sito in cui viene inserito il collegamento ipertestuale sia lecita. Altrimenti, sia colui che ha effettuato la pubblicazione che l’hyperlinker (su cui grava anche un onere di diligenza attenuato dall’assenza di scopo di lucro) risponderanno di violazione del diritto d’autore.
Sulla base dei principi elaborati in queste sentenze, la Corte ha ritenuto che, in mancanza di consenso dell’autore, la pubblicazione di una fotografia su un sito diverso da quello in cui era stata pubblicata originariamente, costituisca comunque violazione del diritto di comunicazione al pubblico dell’opera. Si tratta del caso Land Norderhein-Westfalen (C-161/17) relativo alla pubblicazione su un sito di una fotografia, senza autorizzazione del titolare, fotografia che a sua volta era già pubblicata su altro sito, con l’autorizzazione del titolare ma senza
alcun accorgimento che impedisse di scaricarla. In particolare, la sentenza che andremo ad analizzare prende le mosse dal ricorso effettuato dal fotografo tedesco Renckhoff nei confronti della città di Waltrop e del Land per la pubblicazione sul sito internet della scuola Gesamtschule Waltrop di una relazione redatta da un’alunna della classe di spagnolo che conteneva una fotografia da lui scattata della città di Cordova. Tale fotografia era stata commissionata al sig. Renckhoff da parte di un’agenzia di viaggi per il proprio sito internet ed era stata scaricata dall’alunna e ricaricata sul sito internet della scuola, corredata da un evidente link ipertestuale che rimandava al sito dell’agenzia di viaggi. La pronuncia del giudice tedesco aveva in parte accolto le richieste del fotografo, condannando il Land alla rimozione dell’immagine e alla corresponsione di € 300 con l’aggiunta degli interessi.
La sentenza di primo grado era stata poi appellata dinnanzi al Tribunale Superiore del Land tedesco, il quale ha sostenuto che la fotografia fosse protetta dal diritto d’autore e che la sua messa in rete da parte del sito della scuola costituisse una violazione del diritto di messa a disposizione del pubblico.
Successivamente, la causa veniva impugnata nuovamente dinnanzi alla Corte federale di giustizia tedesca, ma il giudizio era stato sospeso con rinvio alla Corte di giustizia europea allo scopo di stabilire una questione pregiudiziale, ossia “se l’inserimento in un proprio sito internet accessibile al pubblico di un’opera, liberamente disponibile su un sito internet di terzi per tutti gli internauti con l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore, costituisca una messa a disposizione del pubblico ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29/CE, qualora l’opera venga prima copiata su un server e
poi caricata sul proprio sito internet”158. In altre parole, la Corte
federale tedesca pone il primo quesito, ovvero se la nozione di “comunicazione al pubblico” presente all’art. 3, paragrafo 1, della direttiva Infosoc debba ricomprendere nei suoi confini di applicabilità anche la fattispecie in cui una foto, già precedentemente pubblicata, dietro autorizzazione ma senza restrizioni circa il suo riutilizzo, fosse liberamente impiegabile da altro sito internet. La Corte di giustizia ha ritenuto che è univoca competenza dei giudici nazionali stabilire quali siano gli elementi necessari affinché si possa qualificare una fotografia come appartenente all’alveo di una creazione intellettuale e perciò degna di tutela. Tuttavia, è necessario che l’opera “rifletta la personalità e si manifesti attraverso le scelte libere e creative (ndr dell’autore) nella realizzazione di tale fotografia”159.
Quindi l’opera deve possedere un quid pluris che le consenta di essere configurata come creativa. Inoltre, l’art. 2 della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche prevede esplicitamente che l’opera fotografica sia riconducibile nel perimetro delle opere protette dalla normativa sul diritto d’autore, infatti afferma che l’espressione “opere letterarie ed artistiche” comprende tutte le produzioni nel campo letterario, scientifico ed artistico, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione, come: il libri, gli opuscoli e gli altri scritti; le conferenze, allocuzioni, sermoni ed altre opere della stessa natura; le opere drammatiche o drammatico-musicali; le opere coreografiche e pantomimiche; le composizioni musicali con o senza parole; le opere cinematografiche, alle quali sono
158 § 12 Sentenza della Corte di Giustizia europea (Seconda Sezione), 7
agosto 2018, in EUR-Lex.
assimilate le opere espresse mediante un procedimento analogo alla cinematografia; le opere di disegno, pittura, architettura, scultura, incisione e litografia: le opere fotografiche alle quali sono assimilate le opere espresse mediante un procedimento analogo alla fotografia; le opere delle arti applicate; le illustrazioni, le carte geografiche, i piani, schizzi e plastici relativi alla geografia, alla topografia, all’architettura e alle scienze”. Riguardo alle fotografie, bisogna specificare che, all’art. 7 della medesima Convenzione, si prevede che “è riservata alle alla legislazione dei Paesi dell’Unione la facoltà di stabilire la durata della protezione delle opere fotografiche e di quelle delle arti applicate, protette in qualità di opere artistiche; tuttavia questa non potrà essere inferiore a venticinque anni computati dalla data della realizzazione in una tale opera”.
Altro elemento su cui la Corte pone l’attenzione nella sentenza in commento è l’individuazione del concetto di “comunicazione al pubblico”, che si configura in tutti i casi tranne quello in cui si concretizzino le uniche e tassative eccezioni applicabili che escludono la disciplina generale, che sono: la trasmissione in rete tra terzi con l’intervento di un intermediario e l’utilizzo legittimo, disciplinato all’art. 5 della direttiva Infosoc. “Fatte salve le eccezioni e le limitazioni previste dall’art. 5 della direttiva 2001/29, qualunque atto di riproduzione o di comunicazione al pubblico di un’opera da parte di un terzo richiede il previo consenso del suo autore”160.
La Corte si è soffermata anche sulla questione se il reinserimento di un contenuto su un diverso sito internet rispetto a quello originario autorizzato dall’autore sia configurabile come
160 § 29 Sentenza della Corte di Giustizia europea (Seconda Sezione), 7
una nuova fattispecie di comunicazione al pubblico. La Corte ha sostenuto che la messa in rete su un sito diverso da quello della comunicazione iniziale potrebbe rendere impossibile o comunque più difficile richiedere delle misure precauzionali da parte del titolare del diritto, quali la rimozione dell’opera da tale sito internet o la revocazione dell’autorizzazione precedentemente accordata alla pubblicazione. Infatti, la Corte sottolinea come il titolare del diritto perderebbe ogni forma di controllo sulla sua opera in seguito alle successive comunicazioni al pubblico. Se l’autore della fotografia, per ipotesi, volesse revocare l’autorizzazione all’utilizzo della sua opera, sarebbe pressoché impossibile se essa è contemporaneamente utilizzata da altri siti web da lui non autorizzati161. Infatti, all’art. 3, terzo comma, della direttiva
Infosoc si legge che “i diritti di cui ai paragrafi 1 e 2 non si esauriscono con alcun atto di comunicazione al pubblico o con la loro messa a disposizione del pubblico, come indicato nel presente articolo”. Se si ritenesse che la pubblicazione di un contenuto protetto dal diritto d’autore fosse sufficiente a rendere lecita la successiva pubblicazione dello stesso contenuto senza il consenso dell’autore, si verrebbe ad affermare che il diritto di comunicazione al pubblico si esaurisce con il primo atto di messa a disposizione del pubblico, contrariamente a quanto stabilisce appunto l’art. 3 paragrafo 3 della direttiva Infosoc162.
Alla luce di ciò, si può affermare che è da escludersi la liceità di una successiva e non autorizzata diffusione dell’opera senza che l’autore ne dimostri la volontà.
161 § 31 Sentenza della Corte di Giustizia europea (Seconda Sezione), 7
agosto 2018, in EUR-Lex.
In base alle conclusioni a cui è giunta la Corte di giustizia europea sul caso Land Norderhein-Westfalen, e quindi che la successiva messa in rete di un’opera protetta dal diritto d’autore su un sito diverso da quello in cui era stata effettuata la comunicazione originaria autorizzata, deve essere considerata come messa a disposizione di un pubblico nuovo, a prescindere dal fatto che il pubblico raggiunto sia il medesimo oppure no163;
e che la previsione di misure restrittive per impedire la diffusione delle opere protette non è necessaria ai fini del riconoscimento del diritto d’autore164.
Quanto sino ad ora delineato ci dà gli strumenti per comprendere la differenza tra il caso in esame e i precedenti citati in materia di linking. Nei casi in cui la successiva comunicazione al pubblico avvenga, non con la creazione ex novo di una comunicazione (attraverso il download del file e il successivo caricamento su una nuova pagina), ma attraverso un collegamento ipertestuale, il pubblico raggiunto dal link è comunque convogliato verso il primo sito, pertanto può essere considerato come un potenziamento dell’effetto comunicativo dello stesso165 e un contributo al “buon funzionamento di
internet”166. Se ne evince che, è illecita la successiva (non
autorizzata) comunicazione dell’opera nella sola situazione in cui sia diversa da un link ipertestuale. Infatti, la messa in rete su un altro sito internet di un’opera altrui comporta una nuova
163 § 35 Sentenza della Corte di Giustizia europea (Seconda Sezione), 7
agosto 2018, in EUR-Lex.
164 § 36 Sentenza della Corte di Giustizia europea (Seconda Sezione), 7
agosto 2018, in EUR-Lex.
165 Contaldo A., Peluso F., Fotografia riprodotta in internet senza
autorizzazione e diritto d’autore nella disciplina comunitaria, in riv. Il diritto d’autore, Giuffrè, Milano, 2019, p. 20.
166 § 40 Sentenza della Corte di Giustizia europea (Seconda Sezione), 7
comunicazione, indipendente rispetto alla comunicazione inizialmente autorizzata e svincolata dalla volontà dell’autore che, consequenzialmente, verrebbe ad esser denudato del suo diritto d’autore e di controllo della sua opera”167.
Quindi nel caso Land Norderhein-Westfalen, a differenza del caso di linking, in cui ci si limita ad indirizzare l’utente al sito originario, lo scaricamento di un contenuto da un sito internet diverso con annessa sua pubblicazione su un sito diverso, comportano la configurazione di un nuovo atto di comunicazione al pubblico, dal momento che si avrà la messa a disposizione di un pubblico potenzialmente diverso, costituito dagli utenti del nuovo sito. Inoltre, a differenza dei sopracitati casi di linking, quì le opere pubblicate sul nuovo sito continuerebbero a rimanere a disposizione del pubblico anche nel caso in cui il titolare del diritto d’autore decidesse di rimuoverle dal sito originario168.
In conclusione, nella sentenza in commento, è chiaro che la fotografia sia stata oggetto di una seconda ed autonoma attività di comunicazione al pubblico, a prescindere da qualsiasi forma di controllo da parte dell’autore. L’alunna che ha pubblicato sul sito della scuola tale fotografia ha avuto un ruolo decisivo nella comunicazione di essa ad un pubblico che non era stata preso in considerazione da parte dell’autore quando ha dato l’autorizzazione per la comunicazione iniziale. La circostanza che la pubblicazione avvenuta sul nuovo sito fosse stata effettuata
167 Contaldo A., Peluso F., op.cit., p. 21.
168 Cit. Contaldo A., Peluso F., ibidem, “A corollario di quanto analizzato sulla
pronuncia della Corte, si può ricavare che la statuizione che il concetto di nuova comunicazione al pubblico è intimamente connesso alla capacità di garanzia dei diritti in capo all’autore. Sicché nell’ipotesi di link ipertestuali l’autore mantiene la disponibilità dei propri diritti e della possibilità di revocare l’autorizzazione alla diffusione della sua opera. Ben diversa è la connotazione nell’ipotesi, analizzata nel caso de quo, nella quale l’opera venga inopinatamente estrapolata dal suo contesto originario ed utilizzata per usi e
senza fine di lucro e corredata dall’indicazione del sito originario di provenienza non è stata ritenuta rilevante dalla Corte. Anche la circostanza che la fotografia sia stata inserita dall’alunna sul sito della scuola a fini illustrativi, non rileva, in quanto le considerazioni relative alla nozione di “nuovo pubblico” “si basano non già sulla natura educativa o meno dell’illustrazione, (...) bensì sulla circostanza per la quale la messa in rete di tale opera sul sito internet della scuola ha reso la stessa accessibile a tutti i visitatori di tale sito”169. Quindi, si deve ritenere che la
pubblicazione sul sito della scuola della fotografia del sig. Renckhoff abbia violato il diritto d’autore poiché effettuata senza suo consenso; viceversa, l’inserimento di collegamenti ipertestuali a testi o immagini pubblicati su altri siti deve considerarsi lecita, a condizione che i siti su cui è avvenuta la pubblicazione originaria siano ad accesso libero e che la pubblicazione di tali contenuti sia avvenuta con il consenso degli autori170.
169 § 42 Sentenza della Corte di Giustizia europea (Seconda Sezione), 7
agosto 2018, in EUR-Lex.
170 Testa P., Ripresa di fotografie già pubblicate su altro sito internet e linking,
Conclusioni
Questo studio ha cercato di mettere in luce come l’avvento della rivoluzione digitale abbia, da un lato, messo inevitabilmente alla prova il diritto d’autore e, dall’altro, abbia contribuito a garantire il libero accesso all’informazione. La rivoluzione digitale è un processo in continuo divenire e proseguirà nella trasformazione della nostra società in maniera radicale e rapida. Pertanto, data la sua portata, è un fenomeno che sicuramente ha bisogno di essere disciplinato e regolato, ma non per questo arginato e frenato.
In questo nuovo quadro delineatosi, anche i diritti hanno avuto bisogno di essere adattati e revisionati, accantonando la tradizionale concezione conservativa e protezionistica, in favore di una visione che incentivasse la diffusione delle opere senza però danneggiare la figura dell’autore.
L’affannosa ricerca di strumenti di tutela per le nuove forme di produzione e sfruttamento hanno generato una eccessiva produzione di norme dagli incerti confini, che hanno finito per determinare l’esigenza di una normativa armonizzatrice. L’ultimo intervento in materia, che certo non è stato indenne da critiche, si è avuto con la direttiva n. 790 del 17 aprile 2019, che si è posta l’obiettivo di “armonizzare ulteriormente il quadro giuridico dell’Unione applicabile al diritto d’autore e ai diritti connessi nell’ambito del mercato interno”171 e
di agevolare l’ottenimento delle licenze, nonché regolamentare in maniera efficiente il mercato per lo sfruttamento delle opere e degli altri materiali. Con tale direttiva si è raggiunto l’importante
obiettivo di ampliare l’ambito di tutela del diritto d’autore in campo digitale, ricomprendendovi non più solo le opere letterarie, scientifiche ed artistiche, ma anche le pubblicazioni giornalistiche, ai cui autori è stato riconosciuto il diritto a ricevere un equo compenso da parte dei prestatori di servizi online e il diritto di concedere o negare l’autorizzazione alla riproduzione o alla messa a disposizione del pubblico. In aggiunta, la direttiva ha reso i gestori delle piattaforme online responsabili di quanto pubblicato su di esse, qualora il caricamento sia avvenuto in assenza di una licenza.
La recente direttiva, per quanto abbia dei lodevoli intenti, indubbiamente non rappresenta un punto di arrivo, proprio perché, come suddetto, l’innovazione si spinge sempre più oltre i limiti con estrema rapidità. Perciò ritengo che sia un compito molto arduo per la legislazione rinnovarsi, soprattutto dovendo garantire un bilanciamento di interessi tra la previsione in dettaglio di diritti che devono essere garantiti e doveri che devono essere esercitati, con l’opposta esigenza di non attuare regimi troppo restrittivi che causerebbero un freno allo sviluppo. Oltre a ciò, ho tenuto a precisare in questo elaborato anche come sia importante la percezione di tali questioni all’interno della società, dal momento che il tema del diritto d’autore è emerso ed è maggiormente percepito solo negli ultimi anni.
Tuttavia, è importante tenere presente che questa ricerca si è concentrata in modo particolare sull’esame di una delle pratiche più utilizzate nell’ambito del web, ossia il linking, ed in particolare su un quesito, ovvero se esso possa essere considerato una comunicazione al pubblico ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2001/29/CE. Senza dubbio il linking può rappresentare per l’autore un ottimo strumento pubblicitario,
data la capacità di diffusione capillare di Internet, e, di conseguenza, se ne esclude l’illiceità per consenso implicito. Questo ragionamento è valido se i contenuti protetti siano stati lecitamente inseriti in rete.
Attraverso l’analisi delle pronunce della Corte di Giustizia europea, che è stata più volte adita dai tribunali degli Stati membri per questioni pregiudiziali, si possono individuare le linee guida principali da essa identificate al fine della qualificazione della pratica del linking quale atto di comunicazione al pubblico. In particolare, attraverso il link, avviene una messa a disposizione dell’opera, in quanto ne viene reso possibile l’accesso, indipendentemente dal fatto che l’utente usufruisca o meno di questa possibilità; una volta configuratosi un atto di comunicazione, il secondo criterio è rappresentato dal concetto di “pubblico nuovo”, con il quale si intende quel pubblico che i titolari del diritto d’autore non avevano preso in considerazione al momento in cui avevano autorizzato la comunicazione originaria. A questi due, si sono poi affiancati due ulteriori parametri che risultano necessari qualora la comunicazione originaria, a cui rinvia il link, sia avvenuta in assenza di autorizzazione da parte dell’autore, e sono: la conoscenza o la conoscibilità della mancanza di autorizzazione e la finalità di lucro.
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