L’EVOLUZIONE DELLA PRATICA DEL LINKING.
3.5. La pratica del linking dopo il caso Svensson Il requisito del “nuovo” pubblico.
La svolta significativa si è avuta nel 2014, con la sentenza Svensson v. Retriever Sverige A.B.94 (C-466/12), in cui la Corte
Europea dell’UE si è discostata dalla giurisprudenza degli Stati membri, affermando che la pubblicazione di un link costituisce atto di comunicazione, facendola così rientrare nel cono d’ombra del diritto di comunicazione al pubblico armonizzato ai sensi dell’art. 3 della Direttiva Infosoc, sebbene puntualizzando che tale atto non sempre configura una violazione di tale diritto esclusivo.
La soluzione della Corte permette di individuare due componenti del suddetto diritto, ossia da un lato l’atto di “comunicazione”, dall’altro richiede che tale atto sia rivolto ad un “pubblico”95. Secondo la Corte, attraverso il link avviene una
messa a disposizione dell’opera, in quanto ne viene reso possibile l’accesso, indipendentemente dal fatto che l’utente usufruisca o meno di questa possibilità. A questo punto,
94 Sentenza della Quarta Sezione della Corte del 13 febbraio 2014, Nils
Svensson e altri contro Retriever Sverige AB, Causa C-466/12 in EUR-Lex. In seguito al rinvio pregiudiziale della Corte d’appello svedese, la Corte di Giustizia si è pronunciata nella causa instaurata dal Sig. Svensson e altri suoi colleghi giornalisti nei confronti della società Retreiver Sverige, responsabile per aver inserito nel proprio sito internet, senza la loro autorizzazione, alcuni collegamenti ipertestuali che rinviano ad articoli protetti dal diritto d’autore. Rappresentava circostanza pacifica il fatto che gli articoli Svensson e dei suoi colleghi fossero già pubblicati e liberamente accessibili sul sito Göteborgs- Posten. Retriever Sverige gestisce un sito internet che fornisce una lista di link che riconducono ad articoli pubblicati da altri siti web. Gli attori contestavano il fatto che gli utenti, cliccando sul link, non avevano l’impressione di essere reindirizzati verso un diverso sito internet. La Corte di Giustizia ha chiarito che, affinché si possa avere una comunicazione al pubblico, essa non solo deve essere rivolta ad un pubblico, ma ad un “nuovo pubblico”. In questo caso, essendo le opere protette dal diritto d’autore già accessibili liberamente, il link non costituisce comunicazione ad un nuovo pubblico, per cui non richiede alcuna autorizzazione. Infine, il fatto che il link non dia l’impressione di essere reindirizzati verso un altro sito web, non rileva ai fini della configurazione o meno di una comunicazione al pubblico.
configuratosi un atto di comunicazione di opere già messe a disposizione del pubblico con una precedente pubblicazione su un altro sito internet, occorre stabilire se esso sia rivolto ad un pubblico “nuovo”. Per “pubblico nuovo” si intende quel pubblico che i titolari del diritto d’autore non avevano preso in considerazione al momento in cui avevano autorizzato la comunicazione originaria. Si può notare qui un’implicita qualificazione del linking come atto di comunicazione di secondo grado, che si colloca in subordine rispetto all’atto di comunicazione primario, che si esplica nella messa a disposizione dell’opera in un certo sito96.
Nel caso Svensson, la CGUE ha ritenuto che, siccome le opere, nel caso di specie articoli, erano state pubblicate e rese liberamente disponibili su un altro sito senza restrizioni, non costituisse atto di comunicazione al pubblico.
La Corte, se per un verso ha interpretato il diritto di comunicazione al pubblico in senso ampio, ricomprendendovi ogni atto capace di rendere possibile una messa a disposizione dell’opera (sia in via diretta che indiretta), per altro verso ha limitato tale diritto solo a comunicazioni rivolte ad un pubblico “nuovo” o, in alternativa, effettuate con modalità tecniche differenti dalla prima97. Escluso per definizione che il linking
determini una variazione del mezzo attraverso il quale avviene la comunicazione al pubblico originaria dell’opera, la Corte ritiene che sia necessario valutare se esso determini un ampliamento della cerchia di persone che hanno accesso all’opera. Per procedere a tale valutazione, occorre verificare se la comunicazione primaria sia avvenuta con misure restrittive.
96 Cogo A., Linking e framing al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione
Europea, in riv. Giurisprudenza Italiana, Utet, Milano, 2014, p. 2205.
Qualora il collegamento consenta l’accesso ad opere non più disponibili sul sito della comunicazione iniziale oppure disponibili esclusivamente per un pubblico ristretto (ad esempio attraverso il pagamento di un abbonamento, come per le riviste), la comunicazione dovrà ritenersi diretta ad un pubblico “nuovo”98 e
pertanto essa richiederà l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore. Al contrario, il collegamento non necessiterà di alcuna autorizzazione nei casi in cui l’opera fosse già liberamente fruibile su un sito internet, senza restrizioni, poiché non determina un ampliamento della cerchia dei destinatari.
Ci si chiede a questo punto se anche nel caso in cui l’opera sia stata immessa in rete illecitamente si possa applicare tale soluzione. Si può asserire che anche in questo caso il link non determina un ampliamento del pubblico dei destinatari e, proprio per questo, non determina un danno ulteriore e diverso da quello procuratogli dall’autore della comunicazione primaria illecita99. Questa distinzione tra “stesso pubblico” e “nuovo
pubblico” è stata introdotta dalla Corte anche per risolvere la questione di quali siano le caratteristiche che deve possedere una comunicazione secondaria per essere considerata una nuova utilizzazione economica dell’opera, quindi se spetti ai titolari del diritto d’autore il potere di autorizzare tale seconda comunicazione e, di conseguenza, possano esigere un nuovo compenso rispetto a quello già percepito con la comunicazione originaria. Come afferma A. Cogo, la Corte non sembra “far dipendere la liceità della comunicazione “a valle” dell’esistenza del consenso per quella “a monte” e offre invece un “parametro - costituito dall’idoneità della comunicazione “a valle” ad
98 § 31 della decisione Svensson in EUR-Lex.
ampliare la cerchia di coloro che possono accedere all’opera - che può essere utilizzata a prescindere dalla liceità della comunicazione originaria”100. Tuttavia, la pubblicazione di un
collegamento ipertestuale non è da solo sufficiente a causare l’evento dannoso della messa a disposizione del pubblico dei contenuti protetti, anche se è comunque capace di accrescere il danno patito dai titolari dei diritti. Di conseguenza, l’individuazione dei rimedi esperibili nei confronti del linker devono essere in ogni caso il frutto di un bilanciamento di interessi, tenendo conto in particolar modo della libertà di manifestazione del pensiero e d’informazione.
Da ultimo, bisogna precisare che il principio del “nuovo pubblico”, che non si trova enunciato né nell’art. 3 della Direttiva Infosoc né nei relativi considerando, è stato oggetto di critiche da parte della dottrina: alcuni101 hanno ritenuto che fosse una
limitazione in contrasto con i principi internazionali ed in particolare con il divieto di comunicazione al pubblico, altri102
invece hanno ritenuto che estendesse eccessivamente il diritto trasformandolo in un diritto generale di “fornitura d’accesso” all’opera e altri ancora103 che si siano alterati i confini del diritto
di comunicazione al pubblico, rendendone incerta la sfera di applicazione. Secondo M. Borghi104, dopo una lettura dell’ultima
100 Cogo A., L’armonizzazione comunitaria del diritto patrimoniale d’autore, in
riv. Annali italiani del diritto d'autore, della cultura e dello spettacolo (AIDA), Giuffrè, Milano, 2016, p. 435.
101 Association littéraire et artistique internationale (ALAI), Opinion on the
criterion “New Public” developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, adopted on 17 September 2014.
102 Hugenholtz P.B., Van Velze S. C., Communication to a new public? Three
reasons why EU copyright law can do without a “new public”, giugno 2016, IIC 47 (7).
103 Karapapa S., The requirement for a “new public” in EU copyright law,
European Law Review, 2017(1), 63-81.
104 Borghi M., Hyperlink: la Corte europea riscrive il diritto di comunicazione al
parte del considerando 23 della Direttiva Infosoc105, appare
indubbio che un atto, per essere considerato come comunicazione al pubblico, debba consistere in una qualche forma di trasmissione dell’opera. Nel caso delle reti telematiche, consiste nel “caricamento” dell’opera in rete in modo che gli utenti possano accedervi. Tuttavia, se la Corte ritiene rientrante nella comunicazione al pubblico “ogni atto”, è controverso stabilire quali siano gli “altri atti” di cui al considerando 23 che risultano esclusi dall’applicazione dell’art. 3, tra i quali, secondo l’interpretazione della giurisprudenza della maggior parte degli Stati, vi può rientrare l’hyperlinking. Di parere discordante è invece A. Cogo106 che, come abbiamo già visto, afferma che nel
concetto di comunicazione al pubblico la Corte ha inteso ricomprendere anche tutti gli atti idonei a causare tale trasmissione e non solo quelli direttamente implicati nella trasmissione stessa.