Mediazione dei conflitti

Tra le competenze conferite all’ABE, ne figura da ultima una che esula dal classico compito di regolazione o quasi-regolazione dell’Authority, ovvero il compito di mediazione dei conflitti86.

L’ABE, conformemente ad i poteri attribuiti dal Regolamento istitutivo, è competente ad esercitare il compito di mediatore dei conflitti, sia in forma non vincolante sia vincolante. In tal modo, compie una funzione di “controllore” della corretta applicazione del diritto dell’Unione nelle pratiche di vigilanza e di risoluzione87; oltre

85

In ogni caso, gli istituti finanziari devono riferire in maniera chiara e dettagliata se e come intendono conformarsi alla raccomandazione, ex art. 16, c. 3, par. 4, Regolamento.

86

Come stabilito dal considerando n. 32 del Regolamento. 87

Espresso riferimento agli articoli 17 e 18 del Regolamento, nei quale all’Autorità sono attribuiti sia compiti consultivi, sia, in casi specifici, poteri decisori nell’adozione di decisioni vincolanti verso gli istituti finanziari al fine di preservare il regolare funzionamento del sistema finanziario.

a favorire la cooperazione amministrativa tra le autorità dei diversi Stati membri88.

La funzione di coordinamento generale tra le autorità competenti è disciplinata dall’articolo 31 del Regolamento. Tale compito risulta di primaria importanza nel prevenire controversie che potrebbero compromettere il regolare funzionamento e la stabilità del sistema finanziario dell’Unione. A tal fine, oltre a cooperare assiduamente con il CERS, l’ABE può intraprendere, in via autonoma o sotto richiesta delle parti interessate, un’intensa attività di mediazione non vincolante facilitando lo scambio di informazioni tra le Autorità.

Differente è il caso disciplinato dall’articolo 19 del Regolamento. Si tratta di un potere assegnato all’ABE per la risoluzione di controversie tra autorità competenti in situazioni transfrontaliere. In tali casi, oltre alla funzione preventiva di mediatore, qualora questa risulti non bastevole, l’Autorità può operare tramite una decisione vincolante ai sensi del comma 3 del medesimo articolo. Il Consiglio di vigilanza è pertanto incaricato di

88

adottare una decisione89 indirizzata alle autorità in questione imponendo loro l’adozione di misure specifiche o di astenersi dal compiere certi comportamenti. Qualora la decisone non venga rispettata dall’autorità destinataria, non assicurando così che un istituto finanziario rispetti gli obblighi che gli sono direttamente applicabili, è infine possibile90 che l’ABE adotti una decisione individuale verso il singolo istituto finanziario oggetto della disputa, la quale può spingersi fino alla cessazione di ogni pratica. Inoltre, risulta fondamentale specificare che le decisioni adottate ai sensi dei paragrafi 3 e 4 dell’articolo 19, come previsto dal paragrafo 5, “prevalgono su ogni decisione adottata in precedenza dalle autorità

competenti sulla stessa materia”.

89

Sul punto è prevista una modifica dell’articolo 19 del Regolamento con lo scopo di chiarire, se ed in che modo, la decisione dell’Autorità possa sostituire la decisione discrezionale illegittima.

90

Alcuni casi sono esclusi dal novero dell’articolo ovvero quelli nei quali risulta competente la Commissione, ex art. 258 TFUE.

CAPITOLO 3

FUNZIONI DI REGOLAZIONE E DI VIGILANZA SULLE BANCHE

1. Dal SEVIF all’Unione bancaria

Dopo aver analizzato le tappe che hanno portato al sistema attuale di vigilanza finanziaria, la nascita delle Autorità ed in particolare l’Autorità bancaria europea, occorre ora soffermarsi, sull’ultimo pregnante profilo delle modalità con cui i soggetti vigilanti operano all’interno della complessa architettura finanziaria europea che si è venuta a delineare.

Certamente, ciò che più ha destabilizzato l’assetto previgente1

1

Ovvero il Sistema delineato dal SEVIF, tramite i Regolamenti del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 novembre 2010, nn. 1093, 1094, 1095, istitutivi rispettivamente dell’ABE, dell’ESMA e dell’EIOPA; nonché del Regolamento istitutivo del CERS del 24 novembre 2010, n. 1092.

è stata l’approvazione del Meccanismo unico di vigilanza2 in base al quale il legislatore ha optato per trasferire e concentrare i poteri di vigilanza in capo alla Banca centrale europea.

La decisione di attribuire alla BCE competenze in materia di vigilanza prudenziale è stata presa sia per ragioni politiche sia per questioni pratiche. Tale possibilità era stata infatti già paventata dagli studiosi del diritto ma, i limiti posti dalla sentenza “Meroni vs High

Authority”3 riguardo all’impossibilità di delegare poteri troppo discrezionali alle Agenzie dell’Unione, avevano bloccato la proposta.

Come è stato osservato: “L’entrata in vigore del MUV e

l’affermazione di un sistema di vigilanza bicefalo4, in particolare, hanno accentuato la complessità di un modello di supervisione bancaria già di per sé caratterizzato dalla non sempre facile

2

Regolamento UE, 15 ottobre 2013, n.1024, il quale ha istituito il “Meccanismo Di Vigilanza Unico”, in seguito: MUV.

3

Corte di Giustizia CE,13 giugno 1958, C 9/56, Meroni vs Alta Autorità. 4

Per sistema “bicefalo”, la dottrina intende un sistema caratterizzato dalla divisione tra supervisione bancaria e politica monetaria. Sulle garanzie di indipendenza ed accountability della BCE si veda, Cap. 1, par. 2.1.

interazione tra l’ABE, autorità sovranazionale dotata di poteri di regolazione, e le autorità nazionali di vigilanza titolari, fino a quel momento, dei poteri di supervisione, in attuazione delle regole adottate a livello europeo”5.

Il Regolamento n. 1024, in particolare, ha attribuito alla BCE la responsabilità diretta della vigilanza prudenziale delle c.d. “More

significant banks”, lasciando l’esercizio della vigilanza sulle banche

meno significative alle autorità di vigilanza nazionali6, che operano in stretta cooperazione con la Banca centrale stessa. Tale obbligo di cooperazione in buona fede e di scambio di informazioni, oltre ad essere sancito in vari “considerando” del Regolamento, è previsto anche dall’articolo 6 dello stesso il quale, rubricato “Cooperazione

5 _{S. Del Gatto, Il problema dei rapporti tra la banca centrale europea e l’autorità bancaria} europea, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, fasc. 4, 2015, p. 1022,1023.

6

I poteri e le competenze dell’autorità di vigilanza nazionale italiana – la Banca d’Italia – all’interno del MVU, sono disciplinati dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n.385, modificato dal D.Lgs. 15 dicembre 2017, n. 218, (TUB), ex art. 6-bis. Tra i principali compiti attribuiti alla Banca d’Italia, figurano: la formulazione alla BCE di proposte per l’adozione dei provvedimenti di autorizzazione e revoca all’esercizio dell’attività bancaria; l’obbligo di fornire alla BCE informazioni sullo svolgimento dei compiti attribuiti dalle disposizioni del MVU e, in generale, l’esercizio dei poteri attribuiti dal TUB non conferiti alla BCE dalle disposizioni del MVU.

con l’MVU”, impone tale necessario rapporto tra il livello nazionale

e quello sovranazionale, identificando inoltre la BCE e le AVN come gli unici soggetti chiamati a prenderne parte.

Lo stravolgimento del previgente assetto comunitario, si è però registrato principalmente nell’attribuzione, tra gli altri, di compiti micro e macro-prudenziali alla BCE, i quali precedentemente con l’introduzione del SEVIF, erano stati ripartiti invece tra le Autorità europee di vigilanza ed il CERS.

Altro tema delicato è poi quello del “disallineamento geografico” del sistema così configurato. Come analizzato nel primo capitolo, al SSM partecipano tutti i Paesi dell’eurozona ma non necessariamente i Paesi estranei all’area dell’euro; quest’ultimi, infatti, possono decidere arbitrariamente di concludere un “accordo di cooperazione” per entrare a far parte del meccanismo unico di vigilanza7. Da questa scelta politica, sono sorte conseguenze

7 _{M. Clarich, Governance of the single supervisory mechanism and non-euro Member States,} The European Banking Union., in ASTRID, 2014, p. 4 ss. Si identificano due tipi di rapporti di cooperazione tra BCE ed autorità nazionali di vigilanza degli Stati non-membri: la c.d. “Cooperazione minima”, ex art. 3, par. 6 Regolamento SSM, e la c.d. “Cooperazione stretta”, ex art. 7 Regolamento SSM. La prima, si attua con un memorandum di intesa mentre la seconda è

interessanti. Dal 2010, la disciplina del mercato interno degli enti creditizi dell’Unione è stata affidata all’Autorità bancaria europea la quale promuove l’uniformità delle norme e delle prassi di vigilanza tramite il Single Rulebook ed il Single Handbook, applicabile a tutti gli istituti di credito ed a tutti gli Stati membri dell’Unione europea. Il MVU, tuttavia, attribuisce alla BCE competenze in materia di vigilanza prudenziale solamente verso i Paesi dell’eurozona e coloro che arbitrariamente intendono cooperare. Non è difficile capire dunque che possono venirsi a creare delle problematiche nel rapporto tra ABE e BCE, proprio in ragione di questa previsione8. L’Autorità si trova, in tal modo, a dover perseguire la convergenza regolatoria, ovviamente operando nell’ interesse dell’Unione, ma confrontandosi con una situazione in cui i Paesi dell’eurozona assumono un peso maggiore all’interno delle decisioni adottate rispetto a quelli non

stabilita da una decisione unilaterale della BCE a seguito di richiesta formale dell’AVN richiedente. La differenza sostanziale tra le due si riscontra nel fatto che, solo tramite la cooperazione stretta, i rappresentanti delle AVN di questi Paesi possono presenziare con diritto di voto in seno al Consiglio di vigilanza.

8

Per i problemi interni alla BCE, nel rapporto tra rappresentanti del consiglio direttivo e consiglio di vigilanza, si veda E.Ferran, V. Babis, The european Single Supervisory Mechanism, in Legal Studies Research Paper Series, 10, 2013, p. 21 ss.

aderenti al MVU. Peraltro, il Consiglio delle autorità europee di vigilanza, organo incaricato di emanare pareri, formulare raccomandazioni ed adottare le decisioni del capo II del Regolamento ABE, se già da un lato è obbligato a contrastare le logiche individuali delle singole ANC9, dovrà ora “tener conto

(eventualmente contrastandolo) del fronte comune rappresentato dai paesi dell’eurozona e inseriti nel Meccanismo unico di vigilanza.”10. Un pericolo che risulta poi ancora accentuato se si considera che la BCE ha un ruolo partecipativo nei procedimenti regolatori dell’Autorità comunitaria.

Per risolvere questa problematica e garantire il rispetto delle posizioni tanto degli Stati membri del MVU quanto degli Stati che non aderiscono al meccanismo, sono stati inseriti radicali cambiamenti riguardo alle modalità di voto all’interno del Consiglio delle autorità di vigilanza europee, secondo quanto stabilito dal

9

Tale problematica, dovrebbe essere esclusa ex art. 42, Regolamento ABE, al cui interno si specifica che le autorità nazionali, nell’esercizio dei loro poteri di voto agiscono nell’esclusivo interesse dell’Unione. Tuttavia, questa risulta essere una previsione di mero principio.

10

S. Del Gatto, Il problema dei rapporti tra la banca centrale europea e l’autorità bancaria europea, cit., p. 1257.

Regolamento ABE del 2010. Il Regolamento (UE) n. 1022/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio è, infatti, intervenuto per aggiornare il Regolamento ABE a seguito delle modifiche introdotte dal Regolamento n.1024/2013: la principale modifica è stata apportata all’articolo 44, par. 1, del Regolamento ABE, circa le modalità di voto, con particolare attenzione ai casi in cui l’Autorità adotti decisioni vincolanti sull’applicazione del corpus unico di norme a seguito di violazioni del diritto dell’Unione e di risoluzione di controversie11. Per l’adozione di tali atti, è richiesta ora una

11 _{Esplicito riferimento alle facoltà attribuite all’ABE ex art. 17, c. 6, ed art. 18, c. 4,} Regolamento ABE. Il Regolamento UE 1022/2013, al considerando n. 15, specifica come sia “opportuno che le decisioni in materia di violazione del diritto dell’Unione e di risoluzione delle controversie siano esaminate da un gruppo di esperti indipendente composto da membri votanti del consiglio delle autorità di vigilanza che non hanno conflitti di interesse e nominati dallo stesso consiglio. Le proposte di decisione presentate dal gruppo di esperti al consiglio delle autorità di vigilanza dovrebbero essere adottate a maggioranza semplice dei membri votanti del consiglio delle autorità di vigilanza, che dovrebbe comprendere la maggioranza semplice dei suoi membri rappresentanti le autorità competenti degli Stati membri partecipanti al MVU e la maggioranza semplice dei suoi membri rappresentanti le autorità competenti degli Stati membri che non sono Stati membri partecipanti”.

“doppia maggioranza”12 in seno all’organo decisionale, prevedendo che, al fine di rendere valida la votazione, debba essere rispettata la maggioranza semplice sia dei membri rappresentanti gli Stati inseriti nel MVU sia di quelli rappresentanti gli Stati dell’Unione europea non inseriti all’interno del Meccanismo13.

Il nuovo sistema di voto, pur rappresentando certamente una scelta democratica da parte del legislatore comunitario, ha tuttavia sollevato ulteriori criticità riguardo all’espansione del Meccanismo di Vigilanza Unico all’interno dell’Unione. In un periodo di forte euroscetticismo, infatti, dare la possibilità agli Stati membri che non adottano l’euro di avere un forte potere di voto – e dunque di veto – all’interno dell’Autorità di regolazione, ha circoscritto e diminuito l’interesse di tali Paesi ad inserirsi volontariamente nel MVU, attraverso accordi di cooperazione, rallentando ulteriormente

12

G.C.Feroni, Verso il Meccanismo Unico di Vigilanza sulle Banche. Ruolo e prospettive dell’European Banking Authority (EBA), Relazione tenuta al Convengo “La Sovranità finanziaria condizionata”, Siena, 9 maggio 2014, p. 14, disponibile su www.federalismi.it. 13

l’armonizzazione massima auspicata con l’Unione bancaria14.

2. I rapporti tra ABE e BCE

Dall’analisi dell’attuale sistema finanziario europeo non sembrano essere emersi significativi punti di contatto, né di contrasto, tra l’Autorità bancaria europea, organo con funzioni prevalentemente regolatorie e la BCE, istituzione dotata di compiti di supervisione pressoché esclusivi. La scelta del legislatore europeo di tenere, almeno in linea di principio, separate le due funzioni rappresenta un unicum nel panorama europeo che, nei diversi ordinamenti nazionali, ha da sempre visto primeggiare due modelli di gestione del settore bancario: il modello della “concentrazione” e

14

G.C.Feroni, Verso il Meccanismo Unico di Vigilanza sulle Banche. Ruolo e prospettive dell’European Banking Authority (EBA), cit., p. 15. Sul punto, si veda anche G.Ferrarini, L.Chiarella, Il governo della vigilanza nell’Unione bancaria europea, in Bancaria, 2013, n.12.

quello della “separazione”15.

A conferma della teorica lontananza tra le due Autorità, il Regolamento n. 1024/2013 prevede che il SSM sia composto dalla BCE e dalle autorità di vigilanza nazionali senza menzionare l’ABE. Occorre precisare, però, che la BCE, al pari delle altre autorità di vigilanza nazionali, è divenuta dal 2013 membro del SEVIF16 e, pertanto, risulta anch’essa sottoposta ai poteri di hard law e di soft

law dell’ABE, in conformità a quanto stabilito dal Regolamento

1093/2010.

La possibile area di sovrapposizione di competenze è stata centro di accesi dibattiti. Sulla carta, vari articoli del Regolamento

SSM hanno tentato di fugare contrasti tra l’Autorità comunitaria e

l’Istituzione, considerandoli come due soggetti che, cooperando nel

15 _{Il modello della “concentrazione” è tipico dell’ordinamento italiano che affida alla Banca} d’Italia responsabilità regolamentare, di vigilanza micro e macro prudenziale, di gestione delle crisi e di politica monetaria. Il modello della “separazione” è invece tipico di Germania e Francia dove le funzioni di regolazione e di supervisione sono affidate ad autorità distinte. Per uno studio approfondito del tema, si veda C.Goodhart, D.Schoenmaker, Should the Functions of Monetary Policy and Banking Supervision be Separated?, in Oxford Economic Papers, vol.47, n.4, 1995, p. 539 ss.

16

rispetto delle proprie competenze, contribuiscono a preservare l’unità e l’integrità del mercato interno dei servizi finanziari.

Da ultimo, il Regolamento n. 1022/2013, recante modifiche del Regolamento ABE a seguito dell’introduzione del MVU, al considerando n.4, ha certificato che: “L’attribuzione di compiti di

vigilanza alla BCE nei confronti degli enti creditizi di alcuni degli stati membri non dovrebbe in alcun modo ostacolare il funzionamento del mercato interno dei servizi finanziari. L’Autorità europea di vigilanza (ABE), istituita dal regolamento (UE) n.1093/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, dovrebbe pertanto mantenere il suo ruolo e conservare tutti gli attuali compiti e prerogative: continuare a sviluppare e contribuire all’applicazione coerente di un corpus unico di norme valido per tutti gli Stati membri e rafforzare la convergenza delle prassi di vigilanza in tutta l’Unione”.

Da quanto detto, allora, emerge un “ordine giuridico a

cascata, non gerarchico, ma ordinato su più piani”17. Ciò, tuttavia,

17

S.Cassese, La nuova architettura finanziaria europea, in Giornale di diritto amministrativo, 2014, p. 79 ss.

non significa che non vi sia un costante “contrasto” o conflitto di attribuzioni tra l’Autorità e la BCE per accaparrarsi il ruolo di “leader nella governance del settore bancario”18. Nonostante permanga questo equilibrio istituzionale, molte sono le aree di sovrapposizione delle competenze e, qualora non dovessero essere risolte, non è escluso che negli anni a venire, da un sistema di collaborazione tra i due organismi, si passi ad uno sostanzialmente gerarchico, in ragione della possibile evoluzione giurisprudenziale e, soprattutto, dell’incrementare o meno del numero degli Stati partecipanti al MVU.

2.1 le funzioni di regolazione

Come già evidenziato, l’entrata in vigore del MVU non intacca le competenze dell’Autorità bancaria europea. Invero, tali competenze regolatorie risultano ulteriormente accresciute,

18

S.D.Gatto, Il problema dei rapporti tra la banca centrale europea e l’Autorità bancaria europea, cit., p. 1260.

prevedendo, in capo all’ABE, un ulteriore compito nella creazione del già menzionato “Single Supervision Handbook”19, ovvero un manuale europeo sulla vigilanza degli istituti finanziari che vada ad affiancare il Single Rulebook, al fine di ottenere la convergenza delle regolazioni e delle prassi in materia di vigilanza20. Il Regolamento n.1022/2013, ha così modificato l’art. 29, paragrafo 2, prevedendo che: “per costruire una cultura comune della vigilanza, l’Autorità

elabora e mantiene aggiornato, tenendo fra l’altro conto dell’evoluzione delle prassi e dei modelli di business degli istituti finanziari per tutta l’Unione. Il manuale europeo di vigilanza espone

19

Per approfondimenti sugli altri atti di soft law adottabili dall’ABE, si rimanda al Cap. 2, par. 4.3. Riguardo al nuovo manuale, alle prospettive ed ai lavori già effettuati, si veda A.Enria, The new role of the European Banking Authority in the Banking Union, ESE conference, Francoforte, 26 settembre 2013, p. 5-6, Disponibile su www.eba.eu. Nei primi anni di lavoro è stato previsto che l’Autorità si concentrasse principalmente sulla definizione delle procedure che i supervisori avrebbero dovuto adottare nel “Business Model Analysis”, sia nell’ individuazione delle azioni di vigilanza auspicabili. Oggi, l’ABE si concentra principalmente nel dare un’unità di giudizio nella valutazione dei requisiti patrimoniali ponderati per il rischio. Per ulteriori approfondimenti tecnici, si rimanda al sito www.eba.eu e al contributo “EBA report on the convergence of supervisory practices”.

20

S.D.Gatto, Il problema dei rapporti tra la Banca centrale europea e l’Autorità bancaria europea, cit., p. 1241 ss.

le migliori prassi di vigilanza per quanto riguarda metodologie e processi.”.

Se, da un lato, si aprono nuove prospettive per il lavoro dell’Autorità a livello di regulation, d’altro canto, non è trascurabile il problema sorto a seguito dell’attribuzione alla BCE di poteri regolatori simili a quelli conferiti all’ABE.

La BCE, infatti, risulta oggi competente ad adottare orientamenti, raccomandazioni, prendere decisioni nonché emanare propri regolamenti21. Tuttavia, L’art. 4, par. 3, del Regolamento n.1024/2013, ne limita ancora fortemente l’ambito di intervento regolatorio.

In una prima parte, infatti la disposizione sottolinea la sottoposizione della BCE al diritto dell’Unione, specificando che nello stesso si includono gli RTS e gli ITS emanati dalla commissione su proposta dell’ABE, nonché gli orientamenti, le raccomandazioni

21

Occorre precisare che lo Statuto SEBC/BCE, all’articolo 25.2, prevede che la BCE possa adottare, nel rispetto dei Trattati (art. 132 TFUE) atti giuridici vincolanti ed atti non vincolanti. Questi, tuttavia, possono essere utilizzati dall’istituzione solamente nella misura necessaria per assolvere i compiti indicati nel Trattato o dallo statuto SEBC.

e quanto stabilito dal “nuovo” Single Hand Boook22. Ma, dopo aver definito i rapporti con l’ABE a livello regolatorio, la norma precisa che i Regolamenti, in particolare, possono essere adottati dalla BCE esclusivamente se ed in quanto necessari ad organizzare o precisare le modalità di assolvimento dei compiti di supervisione della stessa attribuitele dal Trattato23.

Se da questo quadro il riparto di competenze appare delineato precisamente, una possibile “voce fuori dal coro”, come analizzato da una rilevante parte della dottrina, può essere rappresentata dall’articolo 6 del Regolamento SSM, che affida alla competenza della BCE la facoltà di “emanare regolamenti, orientamenti o

22

L’art. 4, par. 3, Regolamento n.1024/2013 stabilisce che: “[…] la BCE adotta orientamenti e raccomandazioni e prende decisioni fatti salvi il pertinente diritto dell’Unione e, inparticolare, qualsiasi atto legislativo e non legislativo, compresi quelli di cui agliarticoli 290 e 291 TFUE, e conformemente agli stessi. In particolare è soggetta alle norme tecniche di regolamentazione e di attuazione vincolanti elaborate dall’ABE e adottate dalla Commissione a norma degli articoli da 10 a 15 del regolamento (UE) n. 1093/2010, all’articolo 16 di tale regolamento e alle