Nuove prospettive: il caso “short

L’attività e le competenze assegnate alle agenzie dell’Unione, sono sempre state individuate dai due casi della Corte di Giustizia

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M.Chamon, EU Agencies between Meroni and Romano or the devil and the deep blue sea, in Common Market Law Review, 2011, p.1064

analizzati in precedenza.

Dalla nascita del SEVIF, con la creazione di una nuova architettura finanziaria europea e la nascita delle Authorities, sino ad arrivare al progetto in via di sviluppo dell’Unione bancaria, vi sono state varie pronunce30 da parte di giudici, nazionali e comunitari, riguardo alla legittimazione di tali nuove istituzioni ed i poteri ad esse conferiti.

In merito alle agenzie, un’importante svolta nel superare la dottrina Meroni e nel proiettare le ESAS verso una più ampia gamma di competenze ed una crescente rilevanza nell’architettura dell’Unione – tanto da riconoscerle quali vere e proprie Autorità – si è avuta con la pronuncia della Corte nel cosiddetto processo “Short

selling”.31

In tal caso, la Corte si è pronunciata sul ricorso presentato dal

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Per un approfondimento sul tema si veda E.Chiti, Il meccanismo europeo di stabilità al vaglio della Corte di Giustizia, in Giornale di diritto amministrativo, 2013, p.148 ss.

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Corte di Giustizia Europea, 22 gennaio 2014, C-270/12, Regno Unito vs Parlamento europeo e Consiglio.

Regno Unito per l’annullamento32 dell’articolo 28 del Regolamento UE n. 236/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 marzo 2012, il quale attribuiva all’ESMA la facoltà di vietare le vendite allo scoperto di strumenti derivati quali i Credit default swap33, con

efficacia vincolante negli Stati membri, in particolari casi di minaccia al funzionamento dei mercati finanziari o alla stabilità del sistema finanziario comunitario34.

La sentenza, risulta di particolare interesse ai fini della presente trattazione perché va a delineare una sensibile

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A sostegno dell’annullamento, il Regno unito ha addotto quattro motivazioni. In primis che l’articolo 28 attribuirebbe all’ESMA un “ampio potere discrezionale” violando espressamente i principi espressi dalla sentenza Meroni vs Alta Autorità in materia di delega di poteri. In secondo luogo, è stato eccepito che l’articolo sarebbe in contrasto con la giurisprudenza del caso Romano in quanto darebbe all’ESMA compiti “quasi legislativi” sulla materia in oggetto. In terzo e quarto luogo, che la disposizione fosse in contrasto con gli articoli 290-291 TFUE in materia di delega di poteri all’interno dell’UE e che per la tipologia di misure previste dall’articolo, non si potesse utilizzare l’articolo 114 TFUE come base giuridica.

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I Credit Default Swap (Cds) Sono uno strumento finanziario derivato grazie al quale un operatore si assicura contro il rischio di insolvenza da parte di un debitore o verso delle obbligazioni.

34

Commento di M.De Bellis, I poteri di intervento dell’ESMA sulle vendite allo scoperto, in Giornale di diritto amministrativo, 7/2014, p.692 ss.

“modernizzazione” delle dottrine post Meroni per tutte le Autorità di nuova istituzione, nonché contribuisce ad aprire alla possibilità di conferire il potere all’Autorità delegata di adottare una nuova gamma di decisioni generali e vincolanti.

Già la dottrina si era interrogata sull’applicabilità della decisione della Corte del 1958, valutando come vi sia stata una profonda trasformazione giurisprudenziale riguardo alla possibilità di delegare poteri e nella concezione di “equilibrio istituzionale”. Da un lato, si è infatti ravvisato che le ESAS, istituite con compiti specifici e frutto di nuove esigenze, hanno dei poteri che talvolta non sono inseriti in nessun Trattato, al punto da non risultare pertanto opportuno parlare di esercizio delegato di funzioni; dall’altro lato, è stato evidenziato come l’equilibrio istituzionale, da statico, si sia progressivamente trasformato in un concetto dinamico, ovvero un criterio per valutare la relazione tra istituzioni comunitarie. Queste, infatti, devono oggi operare tenendo conto dei reciproci poteri e degli effetti delle proprie azioni sulle loro specifiche sfere di competenza, ma non fino al punto di giustificare l’esclusione a priori di poteri di natura discrezionale alle agenzie.

Il supremo collegio, nel rigettare il primo motivo di ricorso, conferma che l’ESMA non gode di poteri discrezionali generali ma ben circoscritti a casi eccezionali e di natura temporanea; specifica, tuttavia, che l’articolo 28 attribuisce all’Autorità – organismo istituito dalle istituzioni comunitarie e non di diritto privato – un potere caratterizzato da un’elevata perizia tecnica e legittimato dal nuovo quadro regolamentare dell’Unione volto a garantire la stabilità finanziaria comunitaria.

Evidente è anche il superamento della sentenza Romano: la previsione di “impossibilità di delegare atti quasi normativi e quindi

di portata generale alle agenzie”35, viene implicitamente superata a giudizio della Corte tramite la modifica di una serie di articoli del TFUE, tra cui il più significativo è l’articolo 277 TFUE36, i quali includono le ESAS tra i soggetti abilitati alla produzione di norme di

35

Cfr. 28

36 _{Ex articolo 241 TCE. “Nell’eventualità di una controversia che metta in causa un atto di} portata generale adottato da un’istituzione, organo o organismo dell’Unione, ciascuna parte può, anche dopo lo spirare del termine previsto all’articolo 263, sesto comma, valersi dei motivi previsti all’articolo 263, secondo comma, per invocare dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea l’inapplicabilità dell’atto stesso.”.

portata generale, presupponendo che gli articoli 290 e 291 TFUE non siano esclusivi in tema di atti esecutivi. Sul punto, la Corte, nel completare il proprio pensiero, ribadisce il concetto centrale identificato nel rigettare il primo punto, ossia che la legittimazione nell’adottare norme vincolanti di carattere generale si fondi sulla speciale perizia professionale dell’Autorità e nella sua stretta collaborazione con le autorità nazionali competenti per garantire la stabilità finanziaria all’interno dell’Unione37.

Gli sviluppi legislativi derivanti dalla sentenza in oggetto, hanno portato conseguenze dirette anche nelle competenze attribuite all’ABE, riguardo al potere di adottare norme a carattere generale e all’adozione di giudelines.

Con riferimento alla normazione generale, un esempio rilevante è fornito dall’articolo 41 del Regolamento 600/2014/UE sul mercato degli strumenti finanziari (MIFIR), il quale attribuisce all’ABE il potere di restringere la negoziazione ed il collocamento di alcuni strumenti finanziari e di talune pratiche finanziare, in quanto potenzialmente lesive della protezione degli investitori nonché, in

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ossequio a quanto già stabilito dalla pronuncia della Corte di Giustizia “Short selling”, per garantire la stabilità finanziaria dei mercati38.

Quanto al tema delle guidelines, invece, nel periodo post Short

selling, è utile citare la direttiva 2015/2366 UE sui servizi di

pagamento nel mercato interno che, all’articolo 6 par.6, prevede la possibilità per l’ABE di adottare guidelines ed elaborare progetti di norme tecniche di regolamentazione da sottoporre alla Commissione39.