Università di Pisa DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza Tesi di Laurea
L’Autorità bancaria europea nel contesto della nuova
vigilanza bancaria dell’Unione
Relatore: Chiar.ma Prof.ssa Michela Passalacqua Candidato: Alessandro Salzeri Anno accademico 2016/2017
Indice
I
NTRODUZIONE………VI-VIII
CAPITOLO 1
LE AUTORITÀ EUROPEE E LA NUOVA VIGILANZA FINANZIARIA
1. L’Unione bancaria come risposta alla crisi e le sue finalità…1 2. Il Single Supervisory Mechanism ………...7 2.1. Indipendenza ed accountability della BCE………13 3. Dalla riforma della vigilanza finanziaria europea alla nascita
delle Authorities ………...17 4. Caratteri comuni delle authorities………...24 4.1. Hard regulation e soft regulation……….26 4.2. Poteri di vigilanza in via diretta ed esclusiva………32
CAPITOLO 2
L’AUTORITÀ BANCARIA EUROPEA
1. Nascita dell’ABE ed il rapporto con la Banking Union……41
2. Base giuridica………48
2.1. Dalla dottrina Meroni al caso Romano………..50
2.2. Nuove prospettive: il caso “short selling”………...55
3. Indipendenza ed accountability…...61
3.1. Sede ed organizzazione………..65
4. I compiti affidati all’ABE ………...…..70
4.1. Il Single Rulebook: atti normativi e funzioni regolatorie………..72
4.2. RTS ed ITS: procedimento per l’adozione……..76
4.3. Guidelines e raccomandazioni………...80
CAPITOLO 3
FUNZIONI DI REGOLAZIONE E DI VIGILANZA SULLE BANCHE
1. Dal SEVIF all’Unione bancaria……….87 2. I rapporti tra ABE e BCE. ……….95 2.1. Le funzioni di regolazione………...98 2.2. I poteri amministrativi e gli stress test…………...104 3. Le autorità nazionali di vigilanza rispetto all’ABE...………110
CONCLUSIONI………114
BIBLIOGRAFIA………...118
INTRODUZIONE
Il nuovo millennio, caratterizzato da crisi finanziarie cicliche e su vasta scala, ha costretto il legislatore europeo a compiere una considerevole serie di interventi nel settore finanziario, modificando la struttura organizzativa, operativa e distributiva tanto degli organi vigilanti quanto degli intermediari operanti nel mercato.
Il settore bancario, in particolare, negli ultimi anni ha vissuto e sta vivendo, un continuo spostamento delle competenze sia a livello regolamentare sia riguardo alla vigilanza prudenziale degli enti creditizi.
La trattazione intende delineare, in una parte rilevante della stessa, le principali tappe che hanno portato, nel 2013, all’attuazione del primo pilastro dell’Unione bancaria europea con la nascita di un meccanismo di vigilanza unico a livello comunitario e, soprattutto, valutare come il single supervisory mechanism abbia inciso nel riparto di competenze tra l’Autorità bancaria europea, agenzia
europea di nuova generazione con funzioni prevalenti di regolazione di settore, e la Banca centrale europea alla quale, oltre ai peculiari compiti di politica monetaria, sono stati assegnati importanti compiti di vigilanza prudenziale diretta ed indiretta sugli enti creditizi operanti nel mercato della Comunità. Sul punto, gli accesi dibattiti dottrinali sono stati riassunti nel tentativo di definire un quadro chiaro e preciso dei compiti concorrenti tra le due istituzioni che, ancora oggi, continuano a destare perplessità tanto nell’ambito di produzione della regolazione di settore, quanto nella conduzione di alcune pratiche di vigilanza diretta sugli intermediari come la conduzione di stress tests e prove di resilienza.
L’analisi dell’attuale architettura di vigilanza comunitaria ha naturalmente portato a trattare, come argomento centrale dello studio, l’Autorità bancaria europea. Della stessa sono stati analizzati i motivi che ne hanno portato all’istituzione, la struttura e le competenze assegnatele dal Regolamento (UE) n. 1093/2010, valutando anche le successive modifiche apportate a seguito della nascita dell’Unione bancaria. Nello studio, è stato esaminato il ruolo centrale dell’Autorità nella creazione di atti normativi di hard law e
delle prassi prudenziali all’interno dell’Unione come espressamente richiesto dalle istituzioni comunitarie. Tra le competenze assegnate all’Autorità, è stata poi necessaria un’analisi specifica dei poteri amministrativi attribuitele, con particolare riguardo alle facoltà di intervento in situazioni di emergenza, mediazione e risoluzione dei conflitti tra autorità competenti in situazioni transfrontaliere e nella tutela del rispetto del diritto dell’Unione.
Infine, a corollario degli argomenti trattati, tra le linee sono stati dati spunti di riflessione su tematiche consequenziali come il “disallineamento geografico”, tanto partecipativo quanto decisorio, tra Paesi aderenti al Meccanismo di vigilanza unico o dell’Eurozona e Paesi esterni allo stesso, nonché delle varie aree di competenza riservate tutt’oggi alle autorità nazionali di vigilanza che, certamente, rappresentano un freno alla realizzazione di un auspicabile Testo Unico Bancario europeo.
CAPITOLO 1
LE AUTORITÀ EUROPEE E LA NUOVA VIGILANZA FINANZIARIA
1. L’Unione bancaria come risposta alla crisi e le sue finalità
La discussione sulla creazione di un assetto europeo di supervisione e di regolazione in materia bancaria, inizia nella mente del legislatore comunitario, alla fine degli anni ‘60 e ‘701, passando per le decisioni del 1986 con le prime manovre riguardanti la rimozione di vincoli ai movimenti di capitale.
Dopo un periodo di congelamento di tali iniziative dagli anni 2000 si è dovuto intervenire in maniera decisa per risollevare una situazione divenuta insostenibile a causa di comportamenti scellerati
1 E. Mourlon-Druol, Banking Union in Historical Prospective: The initiative of the European Commission in the 1960s-1970s, in Journal of Common Market Studies,2016, 1 ss.
degli operatori, un aumento esponenziale dei corsi azionari ed un generale peggioramento degli standards di credito.
La definitiva esplosione del settore finanziario, si è verificata con il fallimento di Lehman Brothers, nel settembre del 2008, che ha portato una immediata propagazione nel mercato europeo.
I c.d. “Policy–makers” e gli organi di vigilanza, hanno sottovalutato l’accumulazione eccessiva dei rischi nelle istituzioni finanziarie e le ramificazioni sistemiche delle scelte regolatrici a livello nazionale, e sono stati tra i primi a mantenere una cieca fiducia nella capacità del mercato stesso di trovare dei limiti per assicurare la conservazione delle proprie istituzioni2.
Tra le cause principali della crisi, sono emerse l’eccessivo indebitamento delle grandi banche ed un sistema regolamentare fallace che quasi incoraggiava i managers ad utilizzare strumenti finanziari sconsiderati ed assolutamente rischiosi.
Per giungere ad un nuovo assetto, gli Stati Uniti con il Dodd
Franks Act e l’Unione europea con il Sistema europeo di vigilanza
finanziaria (SEVIF),3 nel 2010 hanno trovato un’unica soluzione: una nuova architettura della regolamentazione dei mercati finanziari con competenze distribuite in materia di vigilanza.
In questo sistema di tensioni, per creare una nuova e più stabile architettura dei mercati finanziari, ha assunto un ruolo importante L’Unione bancaria, la cui istituzione è stata voluta dai capi di Stato e di governo dell’eurozona nel giugno 2012.
L’Unione bancaria persegue e mira a perseguire una molteplicità di obiettivi: spezzare il nesso tra rischio sovrano e bancario; mitigare la frammentazione del mercato bancario in Europa; adeguare la vigilanza ai mutamenti del sistema bancario fortemente modificato dall’introduzione del mercato unico dei
3 Istituito tramite regolamento (UE) n. 1092/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 novembre 2010. Del SEVIF fanno parte tre autorità di vigilanza europee ESAS: per il settore bancario l’European Banking Authority (EBA), per i mercati finanziari l’European Securities and Markets Authority (ESMA), per il settore delle assicurazioni e dei fondi pensione l’European Insurance and Occupational Pension Authority (EIOPA); del sistema fanno parte anche il Consiglio europeo per il rischio sistemico (in seguito CERS) ed i rappresentanti delle autorità di vigilanza finanziaria nazionali.
servizi bancari e finanziari4; modificare un sistema di supervisione a responsabilità nazionale5; ed infine favorire la stabilità istituzionale dell’area dell’euro.
Per giungere alla realizzazione di questi obiettivi, il progetto prevede la creazione di tre componenti: un meccanismo di vigilanza bancaria europea unificata (Single Supervisory Mechanism), un meccanismo di risoluzione delle crisi (Single Resolution Mechanism) ed un sistema di assicurazione dei depositi.
Queste tre componenti vengono anche definite pilastri. Gli obiettivi dichiarati dovrebbero portare ad un’efficace vigilanza affinché le banche abbiano e mantengano dei requisiti strutturali ed operativi necessari per ridurre eventuali rischi di dissesto. Il secondo
step dovrebbe portare ad un’azione di comprensione preventiva
dell’effettivo pericolo di dissesto bancario e di cura del pericolo
4 Carmelo Barbagallo, Il rapporto tra BCE e autorità nazionali nell’esercizio della vigilanza. (Roma 26 febbraio 2014, Università LUISS Guido Carli).
5 S.Antoniazzi, L’unione Bancaria Europea: i nuovi compiti della BCE di vigilanza prudenziale degli enti creditizi e il meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comparato,2, 2014, p.1 ss.
stesso per evitare il ripercuotersi di danni collaterali sull’intero sistema finanziario6.
Il progetto dell’Unione bancaria, rappresenta un’innovazione senza precedenti all’interno del panorama europeo. Per un verso è la costruzione più complessa nel quadro della nuova architettura della regolazione dei mercati finanziari, per altro verso, si evidenzia una forte spinta verso un’integrazione per accentramento.
Riguardo al primo punto è sufficiente far riferimento all’entrata in vigore dei diversi meccanismi, mentre rispetto al secondo, si notano profondi cambiamenti nei riparti di competenze tra autorità di vigilanza europea ed autorità di vigilanza nazionali e nei poteri amministrativi esercitabili7.
Lo stesso Mario Draghi, Presidente della BCE, ha definito L’unione bancaria: “il più grande passo verso un’integrazione più
profonda dalla creazione della Unione economica e monetaria”8.
Il progetto dell’Unione bancaria è stato concepito step by step.
6 D. Sorace, L’unione bancaria europea, Pisa, Pacini editore, 2016, p. 91. 7 L. Torchia, L’Unione bancaria europea, Pisa, Pacini editore, 2016, p. 55 ss. 8 F. Massaro, Corriere della sera/economia, 20 nov. 2014
Le principali problematiche emerse sino ad oggi, sono una differenziazione radicale a livello di governance. Mentre nel meccanismo di vigilanza unico, vi è una chiara supremazia delle istituzioni europee, negli altri due meccanismi, in divenire, si evidenzia invece un progressivo indebolimento della figura centrale per favorire una cooperazione intergovernativa e tra autorità nazionali competenti.
Ad oggi, il meccanismo unico di vigilanza è l’unico perfettamente in vigore ed in funzione. Al suo interno risulta evidente il ruolo preminente della Banca Centrale Europea che unisce le funzioni di politica monetaria e di vigilanza sul sistema creditizio, seppur permanga una sostanziale separazione funzionale tra le due competenze.
Accanto alle competenze della BCE, si accompagnano la primaria funzione di regolazione dell’EBA, nonché alcune peculiari competenze dell’Authority che possono generare non pochi problemi riguardo a competenze esclusive e concorrenti che saranno analizzate nei capitoli successivi.
Dal 2016, infine, ha preso ufficialmente inizio il Meccanismo di risoluzione unico delle banche soggette all’SSM, mentre è stata momentaneamente sospesa la realizzazione del terzo pilastro ovvero, lo schema europeo di garanzia dei deposti.
2. Il Single Supervisory Mechanism
All’interno dell’Unione bancaria, assume un rilievo fondamentale la creazione del Meccanismo Unico di Vigilanza (SSM) e con l’adozione di due nuovi regolamenti europei,9 si attribuiscono specifiche funzioni di vigilanza alla Banca Centrale Europea.
Il Regolamento che attribuisce tali competenze alla BCE, trova la propria base giuridica nell’art. 127, par. 6 del TFUE10, ove
9
Regolamento 1024/2013/UE in G.U.U.E.L.287/63, del 15 ottobre 2013, attribuisce alla Banca Centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi; Regolamento 1022/2013/UE recante modifica del Regolamento 1093/2010/UE che istituisce l’Autorità bancaria europea.
10
Il Consiglio, deliberando all’unanimità mediante regolamenti secondo una procedura legislativa speciale, previa consultazione del Parlamento europeo e della Banca Centrale
l’utilizzo di tale “clausola di abilitazione” inserita direttamente nel Trattato, ha permesso una veloce delega di competenze. Al riguardo sono stati sollevati dubbi di legittimità11, poiché con l’utilizzo della suddetta clausola, si è evitata una più complessa modifica o rinegoziazione del Trattato stesso.
Il Meccanismo introduce un sistema di vigilanza consolidata e ripartita tra BCE e le Autorità Nazionali Competenti (ANC), con riferimento agli Stati membri dell’Eurozona.
Europea, può affidare alla Banca Centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche che riguardano la vigilanza prudenziale degli enti creditizi e delle altre istituzioni finanziarie, escluse le imprese di assicurazione.
11 Sul punto, occorre analizzare due elementi cardine dell’Unione europea: Il principio di sussidiarietà assieme al principio di proporzionalità ed il principio di legittimazione democratica. Riguardo al primo, i due principi si ritengono rispettati valutando successivamente le funzioni ed i poteri ripartiti tra BCE ed autorità nazionali; riguardo al secondo elemento, l’utilizzo dell’articolo 127 par.6 del TFUE, ha creato non pochi problemi di legittimazione democratica escludendo dal processo decisionale il Parlamento europeo. Sul punto, parte della dottrina ha ritenuto che in alternativa al ricorrere all’art.127 del TFUE, sarebbe stato opportuno, nel rispetto del principio democratico, utilizzare la procedura di cooperazione rafforzata prevista dagli artt.329 ss del TFUE o la species ex 352 TFUE. G.Napoletano, “La risposta europea alla crisi del debito sovrano: il rafforzamento dell’Unione economica e monetaria. Verso l’Unione bancaria”, in Banca Borsa, 2012, p.747.
In un primo momento, la Commissione voleva sottoporre a vigilanza diretta solo le banche ad operatività panaeuropea12; successivamente, rispettando la volontà degli Stati e di interessi ulteriori, si è deciso che tale vigilanza potesse estendersi anche a quei Paesi che non hanno ancora adottato la moneta unica ma intendono instaurare un rapporto di cooperazione stretta13 all’interno del SSM14.
Con la costituzione dell’SSM, la BCE ha ottenuto così la responsabilità diretta della vigilanza prudenziale su circa 130 banche ritenute più significative dell’area dell’euro15. Nasce quindi un sistema in cui le more significant banks, considerate tali in base alle dimensioni e per l’attività transfrontaliera svolta, sono supervisionate
12
Commissione europea, The banking union, MEMO/12/413, 6 giugno 2012 in www.europa.eu. 13
Decision of European Central Bank 5/2014. c.d. “close cooperation”. 14
G.Lo Schiavo, L’unione bancaria europea, Pisa, Pacini editore, 2016 p.203 ss.
15 Per la definizione di “significatività”, si è stabilito che l’intermediario per essere considerato “more significant” deve rientrare almeno in uno dei seguenti criteri: Valore totale degli assets superiore a 30 miliardi di euro; rapporto tra il totale attivo e il Pil dello Stato aderente superiore al 20%, a meno che il valore totale dei sui assets non sia inferiore a 5 miliardi di euro; è uno dei tre enti creditizi più significativi in uno Stato membro.
dalla BCE, mentre sugli altri istituti di credito mantengono la propria competenza le autorità nazionali.
Tuttavia, tale elenco risulta modificabile in via amministrativa. Infatti, l’art.6, par. 5 del regolamento SSM16, consente alla BCE di includere in specifici casi uno o più enti creditizi sotto la propria vigilanza, per garantire l’applicazione di standard di vigilanza elevati.
Al sistema unico di supervisione competono la verifica del rispetto delle regole prudenziali, la valutazione periodica della situazione degli intermediari17, gli interventi di vigilanza, la
16
Art.6, par.5 Regolamento n.1024/2013 UE “Allorché necessario per garantire l’applicazione coerente di standard di vigilanza elevati, la BCE può decidere in qualsiasi momento, di propria iniziativa dopo essersi consultata con le autorità nazionali competenti o su richiesta di un’autorità nazionale competente, di esercitare direttamente per tutti i pertinenti poteri per uno o più enti creditizi di cui al paragrafo 4, ivi compreso il caso in cui è stata richiesta o ricevuta indirettamente l’assistenza finanziaria dal FESF o dal MES.”.
17
Per un approfondimento si veda M. Clarich, I poteri di vigilanza della Banca Centrale Europea, in Dir.Pubbl., 2013, p.975.
conduzione degli stress-test nonché importanti compiti di vigilanza macroprudenziale18.
In questo senso, la cooperazione19 tra BCE ed autorità nazionali risulta elemento imprescindibile per favorire l’unità di intenti all’interno del sistema ed assicurare che vengano comunque valorizzate le prassi sviluppate all’interno delle singole autorità di supervisione nazionali.
In proposito, infatti si è soliti parlare di dovere di cooperazione in buona fede e di obbligo di scambio di informazioni ex articolo 9 Regolamento 1024/2013. La BCE ricopre spesso il ruolo di decisore di ultima istanza, vagliando sull’operato delle autorità di vigilanza, con possibilità di modificare l’esito in materie considerate pregnanti quali le autorizzazioni all’esercizio e le valutazioni prudenziali delle acquisizioni e delle cessioni di partecipazioni rilevanti20.
18
L. F. Signorini, Verso l’Unione bancaria europea, intervento presso l’ Università Cattolica, Milano, 27 marzo 2014.
19
Sul punto si veda anche F. Tutino, Vigilanza unica europea e squilibrio di rischiosità delle banche: verso nuove regole di limitazione dei rischi?, in Bancaria n.3/2014.
20
La vigilanza decentralizzata in capo alle Autorità di vigilanza nazionali, consta di una serie di compiti finalizzati a coadiuvare l’operato della BCE. Tra i principali compiti emergono quelli di
Si è inoltre ritenuto fondamentale disporre la BCE di un’ampia gamma di poteri cautelari e sanzionatori. In tal senso, si ravvisa un’ulteriore spinta innovativa: sono poteri che incidono direttamente sugli intermediari creditizi21, non più in una direzione bottom up22,
con autorizzazioni nazionali valide per tutto l’ordinamento europeo, ma in ottica top- down.
La divisione delle competenze dovrebbe fondarsi sul principio di sussidiarietà sancito dall’art. 5 del Trattato sull’Unione Europea, secondo cui, nei settori di non esclusiva competenza dell’Unione, la BCE può operare soltanto qualora gli obiettivi dell’azione proposta
natura preparatoria ed istruttoria delle decisioni della BCE, compiti di co-decisione nel processo decisionale sulle questioni di vigilanza tramite la presenza nel Consiglio di vigilanza c.d. “Supervisory board” all’interno del quale si preparano proposte da sottoporre al Governing council della BCE ed una vigilanza di tipo operativo per sfruttare la vicinanza con gli intermediari attraverso le c.d. “Day-to-day verifications”.
21
La BCE, qualora ritenga che si possa verificare una violazione delle regole nei dodici mesi successivi, può imporre rimedi quali l’imposizione di requisiti patrimoniali rafforzati o requisiti specifici in materia di liquidità, piani di rientro ed addirittura la possibilità di rimuovere membri dell’organo amministrativo.
22
non siano conseguibili, in maniera soddisfacente, da parte degli Stati membri23.
Occorre sottolineare che il Meccanismo di Vigilanza Unico non ha personalità giuridica e rappresenta, sulla falsa riga di quanto avviene in tema di antitrust, una rete di autorità24: di conseguenza, non esistono atti imputabili al MVU, ma imputabili esclusivamente alla BCE o alle autorità nazionali a seconda delle competenze.
2.1. Indipendenza ed Accountability della BCE
La BCE, tanto come autorità di politica monetaria quanto come autorità di vigilanza, gode di indipendenza verso le altre istituzioni dell’Unione.
23
C.Brescia Morra, L’autorità unica di vigilanza bancaria: un buon punto di partenza, 9 novembre 2012, su nelmerito.com
24
R.D’Ambrosio, Meccanismo di vigilanza unico, Enc. Dir., annali IX, Giuffrè editore, p. 590 ss.
Tali indipendenze risultano sia sul piano funzionale25, personale26 e finanziario27.
Tale doppia funzione ha basi giuridiche differenti. Nel primo caso, sono il TFUE assieme allo statuto proprio della BCE a garantire la suddetta indipendenza; mentre nel secondo caso si tratta di un atto di legislazione secondario dell’Unione, quale il Regolamento SSM28. All’interno del Regolamento ritroviamo la linea comune degli ultimi interventi di accentramento dei poteri e delle responsabilità ovvero uno spostamento degli obblighi di accountability dal livello nazionale a quello europeo. Gli articoli 20 e 21 del Regolamento
25
Indipendenza funzionale, è sancita dal “considerando” n.75 e dagli artt. 19 e 26 regolamento SSM.
26
Il personale coinvolto nei compiti di vigilanza è separato dal punto di vista organizzativo, anche riguardo alla struttura gerarchica, dal personale impiegato nei compiti di politica monetaria, ex. art. 25, par. 2, Regolamento n.1024/2013. Il principio di separazione trova espressione nell’attribuzione della responsabilità della vigilanza ad un nuovo organismo, il Consiglio di vigilanza interno alla BCE, ed autonomo ex art. 26. Separato dal Governing council competente per le decisioni ultime di vigilanza. Ex art.25, comma 4, la BCE garantisce che le riunioni e gli ordini del giorno siano separati. Lo statuto della BCE inoltre, all’art.38 rafforza la separazione con norme interne sul segreto professionale e sullo scambio di informazioni. 27 Le spese per l’assolvimento delle due funzioni, sono separate nel bilancio della BCE. 28
trattano tali obblighi rispettivamente verso il Parlamento europeo, la Commissione, il Consiglio e l’Eurogruppo nonchè verso i Parlamenti nazionali.
All’art. 20, tra i vari obblighi risultano fondamentali quelli di rendere conto al Parlamento ed al Consiglio, in quanto istituzioni politiche dell’Unione, dell’esecuzione dei compiti di vigilanza previsti dal Regolamento e l’obbligo di consegna della relazione annuale recante le modalità di esecuzione verso le quattro istituzioni sopracitate.
L’art. 21, invece, tratta l’accountability della BCE verso i Parlamenti nazionali, che si sostanzia nell’obbligo di trasmissione a questi della medesima relazione inviata al Parlamento europeo, con la possibilità per gli Stati membri di inviare osservazioni e porre quesiti. A tal proposito, possono essere previsti incontri tra le autorità di vigilanza nazionali ed il presidente od un componente del consiglio di vigilanza.
Importante per il proseguo della trattazione è dunque il tema dell’accountability amministrativa. Sia la BCE che le autorità nazionali sono accountable, in quanto autorità di vigilanza, nei
confronti dell’ABE, come stabilito dagli articoli 16,17,19 del Regolamento istitutivo di tale Autorità29.
Le stesse sono assoggettate ai poteri dell’ABE la quale può dettare orientamenti e raccomandazioni, assicurare il rispetto del diritto dell’Unione anche sostituendosi alle autorità di vigilanza ed inoltre risolvere le controversie tra autorità competenti in situazioni transfrontaliere30.
Come rileva parte della dottrina, appare singolare che la BCE, intesa come istituzione dell’Unione e prevista dai Trattati, soggiaccia ad obblighi di accountability verso un’agenzia della medesima Unione, istituita peraltro con un atto di regolazione secondario quando la gerarchia istituzionale avrebbe fatto pensare al contrario31.
Ciò comporta che la BCE non possiede alcun potere di coordinamento verso le autorità nazionali nel caso in cui queste
29 Regolamento 1093/2010/UE che istituisce l’Autorità bancaria europea modificato dal regolamento 1022/2013/UE.
30 R.D’Ambrosio, Meccanismo di vigilanza unico, cit., p. 619. 31
Sul punto si veda anche G. T.Kuile, L. Wissink, w. Bowenschen, Tailor-made accountability within the Single Supervisory Mechanism, in Common Market Law Review,2015, p.180.
vengano chiamate ad ottemperare ad orientamenti o raccomandazioni dell’ABE.
3. Dalla riforma finanziaria europea alla nascita delle authorities
Dopo aver analizzato l’Unione bancaria come uno dei cardini per garantire la stabilità istituzionale e finanziaria dell’area euro ed avere approfondito il tema del suo primo pilastro, occorre affrontare un tema che si collega più da vicino all’argomento centrale della presente trattazione, ovvero la creazione di un mercato unico dei servizi finanziari come momento centrale per il processo di integrazione europea.
Agli albori del nuovo millennio, si notò che in sede comunitaria il grado di integrazione finanziaria tra i vari Paesi europei risultava del tutto insufficiente, facendo emergere profonde differenze tra i vari ordinamenti nazionali tanto a livello di
normazione primaria e secondaria quanto rispetto alle diverse metodologie di vigilanza32.
Un primo rilevante tentativo di modificare la tecnica di normazione, garantendo efficacia e celerità nella creazione e nell’attuazione delle leggi del settore finanziario all’interno dell’Unione, fu fatto attraverso la cosiddetta Procedura Lamfallussy33. Il rapporto Lamfallussy proponeva così di snellire le modalità di approvazione ed attuazione degli atti legislativi tramite una procedura di comitologia34, tradotta attraverso un sistema regolamentare diviso in quattro livelli35, al terzo dei quali vennero
32
Sul punto, F.Ciraolo, Il processo di integrazione del mercato unico dei servizi finanziari dal metodo Lamfalussy alla riforma della vigilanza finanziaria europea, Il diritto dell’economia, vol. 24, fasc. 2, 2011, p.415 ss. Tra gli esempi citati, risultavano disomogenee le modalità di ricorso ai controlli ispettivi, le forme di interazione con i soggetti vigilati e soprattutto i margini di discrezionalità lasciati alle autorità.
33
Nel luglio del 2000, il Consiglio Europeo istituì un Comitato di Saggi, cosiddetto “Comitato Lamfallussy” dal nome del suo Presidente, Alexandre Lamfalussy. Il 15 febbraio 2001 il comitato pubblicò la propria relazione.
34
Per un approfondimento, si consiglia M.Savino, La comitologia dopo Lisbona: alla ricerca dell’equilibrio perduto, in Giornale di diritto amministrativo, 10/2011.
35
Nel primo livello si prevedeva che fossero il Consiglio ed il Parlamento europeo ad adottare direttive e/o regolamenti di rango primario, con principi quadro in materia finanziaria secondo
previsti i cosiddetti “comitati di livello-3”36 che rappresentano l’albore delle attuali Authorities.
Questi furono concepiti quindi come organismi privi di personalità giuridica, pensati e creati per rafforzare la cooperazione tra le stesse e facilitare il recepimento degli atti legislativi emanati secondo le condizioni dei precedenti livelli.
Una seconda e decisiva modifica dell’assetto finanziario fu poi disposta a seguito della crisi del 2007-2008. Le istituzioni comunitarie modificarono il sistema di vigilanza basato sul c.d. “Home country control”, per passare ad un sistema37 che prevenisse
il criterio di codecisione stabilito dall’ordinaria procedura; Il secondo livello prevedeva invece l’adozione di misure tecniche d’attuazione di tali principi, definite dalla Commissione europea coadiuvata dai Comitati “Comitology”; il terzo, di cui ci occupiamo in particolare, prevedeva la nascita di una rete di autorità di vigilanza nel settore mobiliare, tramite l’istituzione di Comitati per assicurare una uniforme trasposizione delle regole nei singoli ordinamenti; il quarto livello, infine, introduceva un controllo rafforzato da parte della Commissione nell’applicazione degli atti dei precedenti livelli ed una cooperazione rafforzata anche tra Stati membri e le loro autorità. 36
Vennero istituiti il CEBS, Comitato delle autorità di vigilanza bancaria; il CEIOPS, Comitato delle autorità di vigilanza europee delle assicurazioni e delle pensioni aziendali o professionali; il CERS, Comitato delle autorità europee di regolamentazione dei valori mobiliari.
37
In un mercato sempre più globalizzato, con l’avvento di nuove financial institutions, l’azione della singola autorità domestica risultava riduttiva e pericolosa. Per completezza, sul punto
un eventuale rischio sistemico e che garantisse un complesso normativo e di controllo armonizzato nell’Unione. In altre parole urgeva “Un apparato di controllo maggiormente concentrato sulle
fonti di rischio sistemico, anziché sui rischi per le singole istituzioni”38.
Per risolvere la questione, la Commissione europea incaricò così un secondo gruppo di esperti, presieduto da Jacques De Larosière di redigere un rapporto39 sul quale potersi basare per stilare la nuova architettura della vigilanza finanziaria in Europa. La relazione del gruppo prospettò ben 31 raccomandazioni in base alle quali vennero proposte delle sostanziali modifiche, formalizzate poi,
occorre citare due precedenti interventi normativi: la direttiva 2002/87/CE e la direttiva 2009/111/CE che tra le altre istituirono il “Collegio dei supervisori” ex art. 69 TUB e art.4 TUF, come da riforma, pensato per facilitare la conduzione della vigilanza sia ordinaria sia in caso di emergenza.
38
F.Ciraolo, Titolo, cit., p. 421 39
Rapporto De Larosière, disponibile in http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf ; Consegnato alla Commissione il 25 febbraio 2009.
nelle comunicazioni del 4 marzo 2009 e del 27 maggio 2009, da parte della Commissione.40
In prima battuta fu istituito il “Comitato europeo per il rischio sistemico” con l’acronimo CERS o ESRB41 presieduto dal presidente della BCE. Allo stesso vennero attribuiti compiti di vigilanza macroprudenziale e di adozione di segnalazioni o raccomandazioni non vincolanti per eventuali interventi a livello europeo o nazionale. Fu la stessa Commissione, nella seconda direttiva citata, a dichiarare imprescindibile la nascita del nuovo comitato per evitare il ripetersi di una mancata analisi dei rischi di mercato interconnessi, che avevano portato ad un’inevitabile mancata reazione a livello regolamentare e di vigilanza ai tempi della crisi.
Occorre segnalare che tale istituzione, come è stato osservato, ha comportato “Una sorta di –inevitabile - aggiramento della
separatezza della BCE quale monade monetaria, coinvolgendola in un sistema di allarme, di coordinamento e di intervento nella
40 Tali comunicazioni, aperte alla consultazione pubblica, presero il nome rispettivamente di “Guidare la ripresa in Europa” e di “Vigilanza finanziaria europea”.
41
gestione del rischio sistemico e finendo cosi per consentire un più organico collegamento con lo strumentario di sostegno pubblico delle attività bancarie”42.
Allo stesso tempo, in materia di vigilanza microprudenziale, venne creato un “Sistema europeo delle autorità di vigilanza finanziaria” con l’acronimo ESFS43, ovvero un network delle autorità sia europee che nazionali, con specifici compiti di salvaguardia delle singole imprese e di protezione degli investitori.
Il legislatore comunitario si rese conto che la mancanza di un meccanismo che garantisca che le autorità nazionali di vigilanza adottino le migliori decisioni per gli istituti transfrontalieri, rischiava di essere un elemento ulteriormente aggravante per la crisi.
L’ESFS fu concepita dunque come “una rete europea
operativa con responsabilità condivise che si rafforzano a vincenda”44.
42
Per capire la portata di tale istituzione, ho ritenuto utile citare un passo di A. Antonucci, “Principio punitivo e tolleranza nella risposta europea alle crisi bancarie”, in AGE 2010, pp. 466/467.
43 European system of financial supervisors. 44
Nel completare la nascita del nuovo sistema, i tre comitati delle autorità di vigilanza della procedura Lamfallussy, sono stati sostituiti dalle tre nuove authorities di vigilanza - l’Autorità bancaria europea, l’Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali o professionali e l’Autorità europea per i valori mobiliari -, ciascuna dotata di personalità giuridica e frutto dell’aggregazione delle autorità nazionali.
La Commissione, ha voluto ribadire che tali Autorità di nuova istituzione, avrebbero ripreso pedissequamente le funzioni dei precedenti comitati ma, con responsabilità e competenze aggiuntive, poteri giuridici definiti ed una maggiore autorità.
Tra i compiti principali delle suddette Autorità vi sono oggi, lo sviluppo di un quadro unico di norme armonizzate - il cosiddetto
singlerulebook, comune a livello europeo che si esplicherebbe
fornendo pareri alle istituzioni dell’Unione ma anche attraverso raccomandazioni e progetti di norme tecniche -; il miglioramento della vigilanza degli istituti transfrontalieri con approcci di vigilanza comuni, un forte contributo nell’applicazione uniforme degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione; una decisa mediazione in caso di dispute tra autorità nazionali di vigilanza; e, soprattutto, un
rapporto diretto con il CERS, per unire le prassi di vigilanza micro e macro-prudenziali.
4. Caratteri comuni delle Authorities
Prima di analizzare nello specifico l’Autorità bancaria europea, occorre dare un quadro d’insieme dei poteri di regolazione e di supervisione delle suddette autorità.
Con l’istituzione del SEVIF45 si è data una definitiva attuazione delle previsioni inserite nelle comunicazioni della Commissione nel 2009. Sono stati infatti istituiti tre nuovi regolatori di settore, con qualche rilevante differenza rispetto ai teorizzati “comitati Larosiere”.
Tali autorità, seppur presentino sensibili differenze tra loro, soprattutto nell’ambito bancario, mostrano molte caratteristiche comuni.
45
In primo luogo, si è affermata l’indipendenza di queste autorità anche e soprattutto nei confronti della Commissione, cosa che mancava nelle previsioni delle comunicazioni del 200946. Inoltre, si fonda la loro legittimazione sulla base della capacità e della cosiddetta expertise tecnica. Per questo motivo, tutte le autorità europee dispongono di poteri propri ed esclusivi, assistiti anche da poteri strumentali indirizzabili direttamente ad un’autorità nazionale o ad un operatore su un mercato nazionale.
Tale nuova posizione di indipendenza delle autorità, è accompagnata allora dal problema dell’accountability e della determinazione di regole di esercizio della nuova discrezionalità. Riguardo al primo profilo, all’interno dei Regolamenti47sono previste garanzie basate sia su una tutela giurisdizionale sia sulla previsione di periodici rapporti e relazioni delle autorità alle istituzioni europee,
46
L.Torchia, I poteri di regolazione di controllo delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari nella nuova disciplina europea, testo della relazione svolta al Convegno per i 60 anni della Rivista delle società su “Regole del mercato e mercato delle regole: il diritto societario e il ruolo del legislatore”,Venezia, 13-14 novembre 2015, p.3 ss.
47
Per regolamenti si intendono qui quelli istitutivi delle singole autorità, ovvero reg.1093/2010 sull’ EBA, reg.1094/2010 sull’ESMA, reg.1095/2010 sull’EIOPA.
sull’obbligo di rispondere alle richieste di informazioni del parlamento e sull’obbligo di collaborare con attività di inchiesta anche consentendo l’accesso al pubblico alle informazioni. Riguardo al secondo profilo, sono state istituzionalizzate le consultazioni con gli stakeholders ed è stato istituito presso ogni autorità un “gruppo permanente delle parti interessate”, oltre ad una sempre più frequente attenzione all’applicazione del principio di proporzionalità nell’esercizio dei propri poteri48.
4.1 . Hard regulation e soft regulation
Le nuove autorità godono di poteri di regolazione che possono essere catalogati come vincolanti o flessibili.
Tra i poteri di Hard regulation, emerge la possibilità di determinare norme tecniche di regolamentazione e di attuazione, con efficacia vincolante. Occorre precisare che, nel rispetto delle norme di indipendenza e soprattutto di accountability precedentemente
48
In particolare, nell’ ABE si vedano gli “Opening remarks” di A. Enria all’interno di EBA proportionality workshop, 05/02/2016, www.eba.eu
elencate, le aree di esercizio di tale potere sono preventivamente individuate da norme primarie e gli standard tecnici vincolanti elaborati dal regolatore sono adottati con atto successivo da parte della Commissione. Si parla infatti di “atti delegati” ex art. 290 TFUE49 e di “atti di esecuzione” ex art. 291 TFUE50. Con questo procedimento, l’efficacia vincolante deriva, a livello di fonti del diritto, dall’esercizio da parte della Commissione di un potere delegato; ma è comunque previsto che il Parlamento ed il Consiglio abbiano un potere finale di veto.
Inoltre, pur trattandosi dell’esercizio di un potere delegato, il procedimento di formazione è quello tipico degli atti di regolazione,
49
Art. 290 TFUE par.1, “Un atto legislativo può delegare alla Commissione il potere di adottare atti non legislativi di portata generale che integrano o modificano determinati elementi non essenziali dell’atto legislativo. Gli atti legislativi delimitano esplicitamente gli obiettivi, il contenuto, la portata e la durata della delega di potere. Gli elementi essenziali di un settore sono riservati all’atto legislativo e non possono essere pertanto oggetto di delega di potere”. 50
Art. 291 TFUE, c1 “Gli stati membri adottano tutte le misure di diritto interno necessarie per l’attuazione degli atti giuridicamente vincolanti dell’unione. Allorché sono necessarie condizioni uniformi di esecuzione degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione, questi conferiscono competenze di esecuzione alla Commissione o, in casi specifici debitamente motivate e nelle circostanze previste agli articoli 24 e 26 del trattato sull’Unione europea, al Consiglio.”.
con l’obbligo per le autorità proponenti di effettuare una previa consultazione ed un’analisi d’impatto51.
Per la creazione di norme tecniche di regolamentazione e di norme tecniche di attuazione, i regolamenti istitutivi delle tre autorità presentano disposizioni analoghe agli articoli 10 e 15.
Riguardo alle prime, l’art.10, par.1 specifica che: “Se il
Parlamento europeo ed il Consiglio delegano alla Commissione il potere di adottare norme tecniche di regolamentazione mediante atti delegati, a norma dell’articolo 290 TFUE, al fine di garantire un’armonizzazione coerente nei settori specificati negli atti legislativi di cui all’articolo 1, paragrafo 2, l’Autorità può elaborare progetti di norme tecniche di regolamentazione. L’autorità sottopone i suoi progetti di norme tecniche all’approvazione della Commissione”. Ciò sottintende che le norme tecniche di
51
Come previsto dagli artt.10 n.1 c 3 dei Regolamenti istitutivi: “Prima di presentarli alla Commissione, l’autorità effettua consultazioni pubbliche sui progetti di norme tecniche di regolamentazione e analizza i potenziali costi e benefici, a meno che dette consultazioni e analisi siano sproporzionate in relazione alla portata e all’impatto dei progetti di norme tecniche di regolamentazione interessati o in relazione alla particolare urgenza della questione. L’Autorità chiede altresì il parere del pertinente gruppo delle parti interessate di cui all’articolo 37.”.
regolamentazione, progettate dall’Autorità, possono essere modificate dalla Commissione previo coordinamento con l’Autorità stessa.
Riguardo alle norme tecniche di attuazione, l’art.15 par.1 prevede che: “L’Autorità può elaborare norme tecniche di
attuazione mediante atti di esecuzione a norma dell’articolo 291 TFUE nei settori specificati negli atti legislativi di cui all’ articolo 1, paragrafo 2. Le norme tecniche di attuazione sono di carattere tecnico, non implicano decisioni strategiche o scelte politiche e lo scopo del loro contenuto è quello di determinare le condizioni di applicazione di tali atti. L’Autorità sottopone i suoi progetti di norme tecniche di attuazione all’approvazione della Commissione.”.
Anche in questo caso, si apre una procedura in base alla quale tra Commissione ed Autorità inizia un frequente scambio di informazioni e progetti per giungere alla redazione finale della norma tecnica di attuazione.
Come cardine fondamentale comune, è rilevabile il fatto che le norme tecniche non devono risentire di scelte strategiche né di
membri. Ciò non significa che i regolatori nazionali siano dei meri “spettatori” poiché comunque partecipano attivamente alla loro formazione in quanto componenti attivi del regolatore comunitario.
Molto più frequente è però il ricorso ad atti di soft law non direttamente vincolanti. Si parla di linee guida, orientamenti, raccomandazioni, domande e risposte ovvero di tutti quegli atti non direttamente ed immediatamente vincolanti. Per i quali la consultazione non è obbligatoria ma viene utilizzata solo se necessario. Sono atti che vengono utilizzati per il raggiungimento di un livello minimo di supervisory convergence: viene utilizzato il modello Q&A52delle ESAS ovvero delle “Questions and Answers” che rappresentano un modello nomofilattico informale, utile per promuovere un’interpretazione uniforme delle norme e delle pratiche di supervisione53. Il legislatore europeo ha così attribuito alle ESAS il potere di diramare raccomandazioni e guidelines indirizzate alle
52
Per un approfondimento sul punto si consiglia G.Gasparri, I nuovi assetti istituzionali della vigilanza europea sul mercato finanziario e sul sistema bancario, in Quaderni giuridici di CONSOB, n.12, 12 settembre 2017, Roma, p. 14 ss.
53
varie autorità competenti54 ed alle istituzioni finanziarie55, con il fine di istituire prassi di vigilanza omogenee, efficienti ed efficaci oltre a garantire l’applicazione comune ed uniforme del diritto dell’Unione europea.
A garanzia dell’applicazione di tali atti delle ESAS, è stato poi inserito il sistema “Comply or Explain”, attraverso il quale le Autorità competenti e gli operatori finanziari del settore in causa sono tenuti a compiere “ogni sforzo per conformarsi” agli atti di soft
law e, ove non si conformino o non intendano conformarsi, sono
tenuti, entro due mesi dall’emanazione dell’atto, a motivarne le ragioni56.
54 Non solo alle Autorità nazionali competenti, ma anche alla stessa BCE ex art.4, par 3, Regolamento SSM.
55 Artt. 16 dei Regolamenti istitutivi delle ESAS. Successivamente, sarà analizzato il compito esclusivo dell’EBA di mantenere aggiornato il c.d. Single Supervisory Handbook, ex art. 29, Regolamento 1093/2010.
56
Sul punto, è utile citare la decisione 24 giugno 2013 del Joint Board of Appeal delle ESAS, SV Capital OU vs EBA, dove ha osservato che: “even on the basis that the EBA Guidelines are not legally binding, they address the matter from a practical perspective, and assist in the interpretation of the scope of the provisions”.
I maggiori problemi riscontrati sul punto emergono riguardo alle modalità di conformazione a tali atti che risultano spesso disomogenee. La compliance viene garantita dai destinatari attraverso circolari, istruzioni od atti interni di vigilanza mentre altre volte le autorità si limitano a rimandare al sito web della ESA che ha pubblicato la misura.
In risposta a tale problematica, è stato da poco previsto un meccanismo di “sanzione reputazionale” che si sostanzia nell’esplicitare, all’interno della relazione annuale della singola ESA, quali soggetti non si siano conformati e specificando quali siano le misure che si intendano adottare per far si che questa vi provveda nel prossimo futuro57.
4.2 . Poteri di vigilanza in via diretta ed esclusiva
Tra le competenze di vigilanza diretta ed esclusiva delle Autorità, sono riscontrabili un insieme di poteri attribuiti ad ognuna
di esse, che consentono di definire il loro ruolo di riferimento nel settore: sono soggetti in grado di incidere sull’attuazione del diritto europeo da parte delle autorità nazionali58 e talvolta, di dare attuazione al diritto dell’Unione.59
Tali poteri sono attribuiti con identiche previsioni agli articoli 17, 18 e 19 dei Regolamenti istitutivi delle Autorità60.
Le Autorità, come in parte analizzato, possono dunque verificare l’adempimento e l’eventuale violazione del diritto europeo da parte delle autorità nazionali anche tramite richiesta del gruppo di
stakeholders istituito presso ciascun regolatore.
Qualora sia accertata la violazione, ex articolo 17 dei Regolamenti ESAS, l’autorità europea invita quella nazionale ad adempiere attraverso un atto di soft law, ovvero una
58
Assumono il ruolo di “Rule makers de facto”, come sostenuto da M.Busuoic, in Rulemaking by the European Financial Supervisory Authorities: Walking a Thigt Rope, in European journal law,19, 2013, p.111.
59
Appare utile sottolineare che tra le varie competenze attribuite alle nuove Autorità, queste sono risultate quelle più dibattute con il Regno Unito che ha sin da subito aspramente criticato tale scelta.
60
raccomandazione. Qualora la violazione persista, e a seguito di una serie di indagini61 risulti che non vi sia stato adeguamento alle richieste della raccomandazione, l’autorità europea chiede un parere formale62 alla Commissione europea sulle misure correttive da adottare. Se dopo questo ulteriore step, l’autorità nazionale risulta ancora inadempiente, si attiva automaticamente un potere sostitutivo dell’autorità europea che può indirizzare un ordine direttamente vincolante verso l’operatore del mercato nazionale. Tale possibilità di esercizio del potere sostitutivo è circoscritta alle violazioni di norme di diritto europeo direttamente applicabili e non a quelle che necessitano di un atto di recepimento.
Altro caso in cui può attivarsi tale potere sostitutivo è quello previsto dall’articolo 18 dei Regolamenti istitutivi, ovvero l’intervento in situazioni di emergenza. Sono definite situazioni di emergenza, tutte quelle situazioni in cui sia messa a repentaglio l’integrità di un settore o la stabilità generale del sistema finanziario
61
Art. 17, c.2, Regolamenti ESAS. 62
Art. 17, c. 4, Regolamenti ESAS all’interno dei quali si attribuisce alla Commissione il potere di invitare l’autorità destinataria ad uniformarsi al diritto dell’Unione sempre seguendo le linee guida previste dall’ autorità europea.
europeo. Una volta accertato lo stato di pericolo63, l’Autorità europea può adottare decisioni individuali verso le singole autorità nazionali ed anche verso i singoli operatori finanziari.
Infine, l’autorità europea può intervenire in caso di conflitto fra autorità nazionali sul procedimento seguito o sul contenuto di un atto di attuazione del diritto europeo, riguardo a situazioni transfrontaliere. In questo caso, l’autorità europea è investita di un compito di mediatore come specificato dall’articolo 19 comma 1, secondo cui, “Fatti salvi i poteri di cui all’articolo 17, se un’autorità
competente è in disaccordo con la procedura seguita o il contenuto di una misura adottata da un’autorità competente di un altro Stato membro o con l’assenza di intervento da parte di quest’ultima in casi specificati negli atti di cui all’articolo 1, paragrafo 2, l’ Autorità può, su richiesta di una o più autorità competenti interessate, prestare
63
Ex art.18, c 2, “Il Consiglio, in consultazione con la Commissione e con il CERS e, se del caso, con le AEV, può adottare una decisione indirizzata all’ Autorità con la quale determina l’esistenza di una situazione di emergenza ai fini del presente Regolamento, su richiesta dell’Autorità, della Commissione o del CERS. Il consiglio riesamina tale decisione a intervalli opportuni e almeno una volta al mese. Se non è rinnovata entro il termine di un mese, la decisione decade automaticamente. Il Consiglio può dichiarare la cessazione della situazione di emergenza in qualsiasi momento.”
assistenza alle Autorità per trovare un accordo conformemente alla procedura di cui ai paragrafi da 2 a 4 del presente articolo”.
L’Autorità può in questo caso, imporre obblighi di fare o di non fare, con efficacia vincolante64 ed anche in questo caso, se l’autorità nazionale non si conforma a quanto chiesto dall’autorità europea, quest’ultima può adottare un provvedimento direttamente nei confronti del singolo operatore finanziario.
Riguardo alle ultime due ipotesi circa il fatto che le Autorità possono intervenire in via diretta, sono sorte aspre critiche.
In primo luogo, riguardo al potere delle Autorità di adottare decisioni in situazioni di emergenza, non stride il fatto che la decisione sullo stato di emergenza sia rimessa al Consiglio bensì che tra i legittimati a chiederne la valutazione, ci sia la Commissione, ovvero un organo “politico”. Questo risulta un fattore che mina l’indipendenza della ESA incaricata nella questione e soprattutto che crea un problema di attribuzione delle responsabilità: sarebbe
64
Per un approfondimento sul punto, si veda P. Weismann, The european financial market supervisory authorities and their power to issue binding decisions, in Journal of international Banking Law and Regulation, 2012, p.490 s.s.
certamente preferibile che fossero esclusivamente i responsabili della vigilanza micro e macro prudenziale nell’ area dell’Unione – ESA ed
ESRB - a valutare l’esistenza di una situazione di emergenza in
quanto dispongono delle adeguate competenze tecniche, non escludendo una successiva convalida da parte dell’istituzione europea65.
In secondo luogo, è risultata problematica la presenza all’interno dei Regolamenti delle Autorità, della cosiddetta “Clausola di salvaguardia”, grazie alla quale è possibile limitare il potere delle Autorità nell’assumere decisioni che determinino un impatto sul bilancio degli Stati membri. Si tratta di una procedura66 complessa
65
G. Carosio, Indagine conoscitiva sugli strumenti di vigilanza europea dei mercati finanziari, creditizi ed assicurativi, Audizione del Vice Direttore Generale della Banca D’Italia Giovanni Carosio al Senato della Repubblica, 16 dicembre 2009, p. 10-11.
66
Entro due settimane dalla notifica della decisione dell’Autorità, l’Autorità destinataria può informare l’Autorità e la Commissione che non applicherà la decisione. All’interno della notifica, lo Stato membro dovrà specificare puntualmente come e perché la decisione incide direttamente sulle proprie competenze sul bilancio interno. Da questo momento, risulta fondamentale il ruolo del Consiglio che si inserisce nella procedura come mediatore tra Autorità per la ricerca di una soluzione condivisa. Per approfondimenti sul tema, si consiglia E.Piccozza, S.Oggianu, Politiche dell’Unione Europea e diritto dell’economia, Giappichelli, 2013, p. 51 ss.
prevista dai Regolamenti che rischia di essere fonte di rallentamento nel processo decisionale. Non risultano infatti ben stabiliti i casi in cui una mediazione vincolante dell’ESA vada realmente ad impattare interessi di bilancio e soprattutto, qualora venisse invocata, la stessa porterebbe ad un inevitabile tardività della mediazione vincolante ai fini di risoluzione della situazione di emergenza.
Da questa analisi dei poteri attribuiti alle autorità europee, risaltano varie considerazioni.
Si è consentito di far instaurare un rapporto diretto tra
authorities ed i partecipanti ai mercati nazionali dove “Il diritto
europeo diventa direttamente applicabile anche senza
l’intermediazione, anzi contro la condotta inerte o ostruttiva, dell’autorità nazionale: anzi, la decisione sostitutiva dell’autorità europea prevale su eventuali precedenti decisioni dell’autorità nazionale.”67.
67
L.Torchia, I poteri di regolazione di controllo delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari della nuova disciplina europea, cit., p.11.
Si è bypassato un eventuale azione giudiziale per far applicare il diritto europeo, passando ad una diretta applicabilità grazie all’autorità di un apparato amministrativo centrale e centralizzato. Tra gli obiettivi conseguibili con il sistema delineato, è verificabile il fatto che l’autorità europea diventa il vero interprete del diritto europeo con annessi poteri di intervento. Tuttavia, come analizzato da certa dottrina, il sistema è ancora in fase di evoluzione pratica.
I poteri sostitutivi sono stati raramente utilizzati per varie motivazioni, sia per la difficoltà di individuazione dei presupposti d’attivazione della procedura e soprattutto per il fatto che le autorità destinatarie della procedura sono esse stesse inserite all’interno delle autorità europee.68
68
Per approfondimenti, si vedano i dati forniti dalla Commissione in Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the operation of the European Supervisory Autohorities and the European System of Financial Supervision, 8 Agosto 2014, COM 2014, 509 final, Brussels, p. 6-7, in ec.europa.eu .
Al momento, tali poteri fungono quindi più da deterrente alle violazioni del diritto dell’Unione, evitando inoltre di far sorgere e perpetrare contrasti tra autorità di vigilanza nazionali.
CAPITOLO 2
L’AUTORITÀ BANCARIA EUROPEA
1. Nascita dell’ABE ed il rapporto con la Banking Union
Dopo aver trattato l’Unione bancaria nel suo processo evolutivo ed aver tracciato delle linee comuni sulla nascita delle Autorità europee e sulle loro competenze condivise, occorre ora analizzare, nello specifico, l’Autorità bancaria europea per capirne la nascita, la composizione e soprattutto i poteri che le sono attribuiti.
L’Autorità bancaria europea è stata istituita attraverso il Regolamento UE n. 1093/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 novembre 20101. Tale Autorità di nuova costituzione, ha sostituito cosí il Comitato delle autorità di vigilanza
1 Si è modificata la decisione n.716/2009 CE e si è abrogata la decisione 2009/78 CE della Commissione (GU l. 331del 15.12.2010 p. 12). Modificato dal Regolamento UE n. 1022/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio.
bancaria (CEBS)2, vedendosi attribuita una significativa maggior rilevanza nel processo di regolamentazione, di vigilanza e legislativo.
Riguardo alla regolamentazione ed al potere legislativo, il Comitato aveva infatti una funzione prettamente consultiva ed emanava orientamenti e raccomandazioni non vincolanti; con la nascita dell’ABE, invece, a quest’ultima è stata attribuita la facoltà di redigere norme tecniche che diventano Regolamenti dell’Unione europea direttamente vincolanti verso gli Stati membri, qualora adottate dalla Commissione.
Particolari modifiche sono state attuate poi riguardo alla vigilanza. Sul punto, il Comitato aveva possibilità di intervento volontario in diversi collegi ma non erano previsti compiti specifici; per l’Autorità, invece, sono stati disposti specifici poteri quali il diritto di partecipare a tutti i collegi di vigilanza, di inserivi degli
2 Il Comitato Europeo dei Supervisori Bancari venne istituito successivamente al rapporto Lamfallussy. Era composto da rappresentanti di alto livello delle autorità di vigilanza e delle banche centrali dell’Unione europea. Per un approfondimento sulle competenze del Comitato, si consiglia la lettura di G. Godano, Comitato Consultivo Bancario, in G. Alpa, F. Capriglione (a cura di), Diritto bancario comunitario, Torino, UTET, 2002 p. 344 ss.
“ordini del giorno” e di avere un pregnante ruolo di mediazione in caso di controversie tra le Autorità nazionali di vigilanza.
Tra gli obiettivi ed i poteri dell’Autorità è stata inserita, inoltre, la protezione dei consumatori,3 un’attività che non era prevista per il Comitato e che invece vede ora l’ABE in prima linea nel promuovere la trasparenza, la semplicità e l’equità nel mercato per i prodotti od i servizi finanziari destinati ai consumatori dell’Unione europea4.
Per comprendere l’evoluzione che ha portato al sistema oggi consolidato, occorre osservare come, a seguito di decisioni comunitarie mosse da ragioni economico-politiche, vi siano state delle parziali modifiche dei compiti assegnati all’Autorità.
Nel suo primo stadio, la crisi finanziaria globale5 propagatasi in Europa, ha messo in luce riguardo al sistema bancario europeo una
3
Ex art. 9 del Regolamento 1093/2010 dell’Unione europea. 4
Fonte: analisi della Corte dei conti. Sul punto si veda Tabella 1, in La vigilanza bancaria prende forma: l’ABE ed il suo contesto in divenire, relazione speciale della Corte dei conti Europea, 2014, Lussemburgo, p. 11, www.europarl.europa.eu .
5 Tra le cause della crisi, si sono osservate, in particolare, un’eccessiva sottovalutazione dei rischi derivanti dall’innovazione finanziaria ed un eccessivo indebitamento, squilibri monetari ed una non corretta analisi incrociata a livello micro e macro economico.
evidente fragilità dei meccanismi di regolazione e di vigilanza su cui questo si era tradizionalmente poggiato. L’armonizzazione minima ed il mutuo riconoscimento delle licenze bancarie nazionali, emersi a seguito della creazione della moneta unica, da un lato, hanno portato ad un “arbitraggio regolamentare”6 per sostenere i cosiddetti “campioni nazionali”, con lo scopo sostenerne la competitività a scapito della loro solidità e stabilità; dall’altro, hanno impedito alle vigilanze ed ai mercati in tempo di crisi di avere un quadro chiaro riguardo alle reali condizioni finanziarie ed economiche dei gruppi bancari transfrontalieri.
La soluzione a tali problematiche è stata individuata nel passaggio ad un’armonizzazione massima, come già aveva teorizzato Tommaso Padoa-Schioppa7 all’indomani della creazione della moneta unica. Il Rapporto De Larosière nel 2009, già analizzato nel
6 S.Cappiello, Banca d’Italia, in Quaderni di ricerca giuridica: scritti sull’Unione bancaria, numero 81, luglio 2016, p.38 ss.
7
T.Padoa-Schioppa, How to deal with emerging pan-European financial institutions?, relazione alla Conference on Supervisory Convergence, organizzata dal Ministero dell’Economia olandese, disponibile sul sito web ec.europa.eu/press/key/date/2004/html/sp041103.en.html , 2004.
precedente capitolo, ha dato la spinta decisiva verso un sistema regolamentare ed istituzionale del sistema bancario europeo volto alla massima armonizzazione con la creazione di un corpo unico di regole direttamente applicabili negli Stati membri: il Single Rulebook o SR, nel rispetto del principio di proporzionalità. A questo scopo, è stata istituita, tra le altre, l’ABE i cui compiti principali sono stati individuati proprio nel poter contribuire alla creazione del Single
Rulebook e nell’accertarsi dell’effettiva applicazione di prassi
operative uniformi da parte delle autorità di vigilanza nazionali.
Come analizzato da parte della dottrina8, successivamente a questa crisi, se ne è riscontrata una seconda con connotati diversi che ha messo in dubbio esclusivamente il sistema bancario europeo. Si è soliti ricondurre questa seconda crisi9 al cosiddetto “circolo vizioso tra condizioni di bilancio degli Stati membri e banche che vi
8
Cfr. 6 9
Tale nesso si è esplicitato in vari modi. Tra i più significativi i bail-out nazionali in favore delle banche che hanno determinato il deterioramento delle condizioni fiscali degli Stati membri, in altri casi le condizioni degli Stati stessi si sono riflesse sulle banche nonostante quest’ultime originariamente non mostrassero criticità.
risiedono”10. E proprio in risposta ad una grave mancanza di un sistema integrato a livello europeo di gestione delle crisi bancarie, il legislatore comunitario ha dunque deciso di far nascere la Banking
Union.
Con la nascita della BU dal 2012, si è decisamente modificato l’assetto istituzionale e di conseguenza la posizione dell’ABE come era stata inizialmente concepita agli albori del 2010. Con essa, infatti, sono stati inseriti un meccanismo di integrazione delle vigilanze nazionali sulle banche ed un meccanismo di gestione delle banche in crisi. Tutto ciò sminuisce il lavoro fondamentale dell’ABE nella ricerca di un’armonizzazione massima di regole? Sul punto si sono aperti accesi dibattiti in dottrina che comunque hanno ritenuto centrale il lavoro dell’Autorità.
In primo luogo l’ABE e la BU non possono essere scisse nel processo evolutivo della struttura bancaria comunitaria: il single
rulebook rimane infatti elemento centrale per il buon funzionamento
della BU stessa; quest’ultima poi attualmente si basa su due pilastri concepiti a raggiera ossia l’SSM e l’SRM che, ancora oggi, devono
10 Cfr.6
confrontarsi con legislazioni nazionali per vari aspetti legati all’operatività delle banche vigilate11 ed il permanere di differenze nazionali su tali questioni. Elementi che possono rappresentare un ostacolo superabile solo con il lavoro dell’ABE.
In secondo luogo, la presenza di una normazione unica riguardo all’attività bancaria e la garanzia della parità di condizioni competitive all’interno del Mercato Unico dentro e fuori dalla BU, risulta decisiva per l’operatività delle banche su base transfrontaliera.
Da ciò si conclude che l’interazione tra Autorità e BU, non ha affievolito l’importanza dei compiti della prima, ma ha segnato piuttosto una naturale modifica delle reciproche aree di azione e di sviluppo12.
11 Per un approfondimento sul punto si veda R.D’Ambrosio, La responsabilità della BCE e delle autorità nazionali competenti nell’ambito del Meccanismo di Vigilanza Unico, in Quaderni di Ricerca Giuridica della Banca d’Italia, n. 78, gennaio 2015.
12 Sul punto, un chiaro esempio è ricavabile dal fatto che l’originaria funzione di coordinamento delle vigilanze nazionali da parte dell’Autorità sia superflua all’interno dell’Eurozona, dove nasce un sistema di vigilanza integrata su scala sovranazionale.
2. Base giuridica
Sotto il profilo giuridico, a seguito di diverse pronunce della Corte di Giustizia si è deciso di istituire agenzie dell’Unione europea dotate di personalità giuridica quali l’Autorità bancaria europea e le altre ESAS di vigilanza microprudenziale, avendo come base giuridica quella fornita dall’articolo 114 TFUE13.
Secondo l’opinione della Corte, il ricorso a tale articolo è giustificato qualora l’atto legislativo abbia il fine di migliorare l’integrazione ed il funzionamento del mercato interno14. Come è stato osservato: “La Corte ha sostenuto l’idoneità del ricorso all’
13
Ex art. 95 TCE. “L’articolo conferisce al Consiglio il potere di adottare misure per il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno ad oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno”. Sul punto, R.D’Ambrosio, Gli effetti dell’isitutuzione dell’European Banking Authority e dell’European Systemic Risk Board sull’ordinamento nazionale del credito, in P.Bilancia (a cura di) La regolazione dei mercati di settore tra autorità indipendenti nazionali e organismi europei, Milano, 2012, p.74.
14 Corte di Giustizia europea, 10 dicembre 2002, c-491/01 British American Tobacco e Imperial Tobacco, punto 60.
