Una nuova modalità di restrizione della libertà in via cautelare: il divieto di avvicinarsi ai luoghi frequentati dalla persona offesa

La legge n. 38/2009 se, da un lato, estende anche ai reati sessuali l’alternativa secca fra custodia cautelare in carcere e libertà, eliminando così l’operatività del principio di proporzionalità e adeguatezza, dall’altro amplia la tipologia delle misure cautelari personali fra cui il giudice può scegliere⁷².

66 Sul divieto di patteggiamento per i reati sessuali si veda il capitolo 2 § 2.2.1.

67 L’arresto obbligatorio è previsto per i reati di cui agli artt. 600 c.p., 600-bis I comma c.p.; 600-ter I e II comma c.p.; 600 quinquies c.p.; 609 – bis c.p. (ad eccezione dell’ipotesi di minor gravità di cui al III comma), 609- octies c.p.

68 L’arresto facoltativo è previsto per i reati di cui agli artt. 600 ter IV comma c.p., 600-quater c.p, 609-quater c.p. e 609-bis III comma c.p.

69 Sono inseriti nel disposto di cui all’art. 275 comma 3 c.p.p. i reati di cui all’art. 600-bis I comma c.p., all’art. 600-ter I, II e III comma c.p.; all’art. 600-quinquies c.p.; agli artt. 609 – bis, quater e 609-octies c.p., tranne le ipotesi attenuate.

70 Tali fattispecie sono quelle previste dagli artt. 609-quinquies c.p., dall’ipotesi residuale di cui all’art. 600-bis II comma c.p. e dalle fattispecie attenuate di cui agli art. 609-bis e 609 – quater c.p.

71

La prevalenza dei casi di definizione del giudizio, per reati sessualmente connotati, attraverso i riti alternativi è data anche dal fatto che per le fattispecie non contemplate dagli artt. 380, 381 e 275 comma 3 c.p.p., è ammessa l’applicazione della pena su richiesta delle parti.

72 Già prima della novella il legislatore, con la legge n. 154/2001 contro le violenze intrafamiliari, aveva previsto la misura dell’allontanamento dalla casa familiare per i medesimi reati di cui all’art. 275 comma 3, ivi comprese le ipotesi attenuate con la sola eccezione del reato di iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile di cui all’art. 600- quinquies c.p. , al di fuori dei limiti edittali di cui all’art. 280 c.p.p. E’ la stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 165/2010 a rilevare il dato: “ per

La novella, infatti, inserisce nel codice di rito, all’art. 282-ter, la nuova misura coercitiva del “divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa”, mediante la quale il giudice può prescrivere all’indagato/imputato il divieto di:

- avvicinarsi ai luoghi frequentati abitualmente non solo dalla persona offesa, ma anche da tutte le persone che intrattengano con la stessa relazioni affettive (prossimi congiunti, conviventi ecc.), se sussistono particolari esigenze di tutela; tale divieto può essere temperato solo se la frequentazione di tali luoghi è necessaria per necessità di tipo lavorativo o abitativo.

- comunicare, con qualsiasi mezzo, sia con la persona offesa sia con le persone ad essa legate da relazioni affettive.

La riforma, quindi, allarga il ventaglio delle possibilità di restrizione della libertà personale ante iudicio, senza circoscrivere i confini entro cui tale misura può trovare applicazione.

L’eccessiva indeterminatezza nella formulazione della norma73

, lascia al giudice il compito di riempire di contenuti prescrittivi la misura cautelare, costringendolo ad “una

difficile opera di bilanciamento tra le istanze di libertà dell‟imputato e le esigenze del processo, ben oltre la scelta della misura guidata dai criteri di proporzionalità e adeguatezza”74

, quasi a voler restituire al giudice quella fiducia nel suo potere

discrezionale che gli è, invece, stata negata con la modifica dell’art. 275 comma 3 c.p.p. Parte della dottrina⁷⁵ha parlato di una scelta voluta, al fine di meglio adattare la cautela alle esigenze del caso concreto, ma l’opinione non convince.

L’urgenza con cui la legge è stata emanata e alcuni vistosi difetti di sistematicità in essa contenuti muovono contro la tesi che propende per una consapevole scelta legislativa.

quanto odiosi e riprovevoli i fatti che integrano i delitti (sessuali) … ben possono essere tali per le loro connotazioni da non postulare esigenze cautelari affrontabili solo e rigidamente con la massima misura. Altrettanto può dirsi per quei fatti che si manifestano all‟interno di specifici contesti (ad esempio quello familiare, scolastico o di particolari comunità, in relazione ai quali le esigenze cautelari possono trovare risposta in misure diverse dalla custodia carceraria e che già il legislatore ha previsto, proprio in via specifica, costituite dall‟esclusione coatta in vario modo e misura dal contesto medesimo…”

73

La legge non specifica la differenza fra il divieto di avvicinarsi e l’obbligo di restare distanti; nè quale distanza, dai luoghi predetti, debba essere mantenuta, ai fini dell’efficacia della misura. Non è specificato il concetto dell’abitualità della frequentazione e che cosa debba intendersi con “relazione affettiva”.

74 MORELLI F., Commento al D.L. 23.2.2009 n. 11 conv. con mod. in l. 23.4.2009, n. 38, Art. 9, in

Legislazione Penale n. 3/2009, pp. 507

75

MORELLI F., Commento al D.L. 23.2.2009 n. 11 conv. con mod. in l. 23.4.2009, n. 38, Art. 9, in

Legislazione Penale n. 3/2009, pp. 503, MARANDOLA A., I profili processuali delle nuove norme in materia di sicurezza pubblica, di contrasto alla violenza sessuale e stalking, in Diritto Penale e Processo

Si pensi, ad esempio, che il legislatore ha costruito la nuova cautela sul reato di stalking di cui all’art. 612 – bis c.p.p76, senza però averlo inserito nel testo dell’art. 282 – ter c.p.p., operazione che, invece, più scientemente, aveva compiuto quando, con la legge n. 154/2001, introdusse, all’art. 282 – bis c.p.p., la misura dell’allontanamento dalla casa familiare, inserendovi anche i reati lesivi della libertà sessuale.⁷⁷

La “svista”, che alla luce del principio di tassatività e della riserva di legge vigente in materia cautelare non può andare esente da critiche, consente, quindi, l’applicazione generalizzata della misura, nei limiti di cui all’art. 280 c.p.p., indipendentemente dal tipo di reato per cui si procede.

Dal mancato coordinamento sistematico con la misura dall’allontanamento dalla casa familiare origina, inoltre, una parziale sovrapposizione delle due misure che balza subito all’occhio dalla lettura delle norme considerate78

.

L’ambito di applicazione dell’art. 282-ter c.p.p. è, però, più ampio, perché il divieto di avvicinamento imposto all’imputato si estende a tutti i luoghi frequentati abitualmente dalla persona offesa, dai prossimi congiunti, dai conviventi e da tutti coloro che

76 DI DEDDA E., La novella in tema di contrasto alla violenza sessuale e atti persecutori: primi rilievi

processuali in Archivio della Nuova Procedura Penale, n. 4/2009, p. 427; MORELLI F., Commento al D.L. 23.2.2009 n. 11 conv. con mod. in l. 23.4.2009, n. 38, Art. 9, in Legislazione Penale n. 3/2009, p.

499 e ss; MARANDOLA A., Il nuovo intervento in tema di sicurezza pubblica, di contrasto alla violenza

sessuale e agli atti persecutori (c.d. stalking) in Studium Iuris , n. 12/2009, pp.1306; MARANDOLA A., I profili processuali delle nuove norme in materia di sicurezza pubblica, di contrasto alla violenza sessuale e stalking, in Diritto Penale e Processo n. 8/2009, pp. 966; FORLENZA O., Possibile vietare l‟avvicinamento alla “vittima”, in Guida al Diritto, n. 10/2009, p. 72 . Le prime applicazioni di questa

nuova misura cautelare si sono avute proprio contro indagati accusati del reato di “atti persecutori”,

Tribunale di Napoli, sez. IV, 30/06/2009 in Resp. Civ. e Prev. 2009, 11, 2319.

77 Secondo l’art. 282 – bis comma 6 c.p.p. “Qualora si proceda per uno dei delitti previsti dagli articoli

570, 571, 600-bis, 600-ter, 600-quater, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies e 609-octies del codice penale, commesso in danno dei prossimi congiunti o del convivente, la misura può essere disposta anche al di fuori dei limiti di pena previsti dall'articolo 280.”

78

L’art. 282-bis comma 2 c.p.p. così dispone: “Il giudice, qualora sussistano esigenze di tutela

dell'incolumità della persona offesa o dei suoi prossimi congiunti, può inoltre prescrivere all'imputato di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati dalla persona offesa, in particolare il luogo di lavoro, il domicilio della famiglia di origine o dei prossimi congiunti, salvo che la frequentazione sia necessaria per motivi di lavoro. In tale ultimo caso il giudice prescrive le relative modalità e può imporre limitazioni.” Pressochè il medesimo contenuto ha l’art. 282-ter comma 1 e 2 c.p.p. “1.Con il provvedimento che dispone il divieto di avvicinamento il giudice prescrive all‟imputato di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati dalla persona offesa ovvero di mantenere una determinata distanza da tali luoghi o dalla persona offesa. 2. Qualora sussistano ulteriori esigenze di tutela, il giudice può prescrivere all‟imputato di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati da prossimi congiunti della persona offesa o da persona con questa conviventi o comunque legate da relazione affettiva ovvero di mantenere una determinata distanza da tali luoghi o da tali persone.” Il legislatore

non ha risolto quel problema di “duplicazione” delle misure cautelari personali che già era stato sollevato dalla dottrina all’indomani dell’entrata in vigore della legge n. 154 /2001. Sul punto PERONI F., La

nuova tutela cautelare penale nei fenomeni di violenza intrafamiliare in Diritto Penale e Processo 2003,

intrattengano con la stessa una relazione affettiva. Non si dimentichi, inoltre, che attraverso la cautela di cui all’art. 282 – ter c.p.p., il giudice può limitare non solo la libertà di locomozione dell’imputato, ma anche quella di comunicazione.

Preso atto del difetto di determinatezza della fattispecie e dell’incisività della misura sulla libertà personale dell’imputato occorre chiedersi di quale materiale probatorio il giudice si servirà per impartire le prescrizioni richieste dall’art. 282-ter c.p.p.

Egli, infatti, dovrà conoscere quali sono i luoghi abitualmente frequentati non solo dalla persona offesa, ma anche dalle persone a lei più vicine e, soprattutto, chi sono le persone con cui la stessa intrattiene “relazioni affettive”.

Trattandosi di informazioni di carattere strettamente personale, attinenti alla sfera intima della vittima, “il magistrato potrebbe tendere ad affidarsi solo alle sue indicazioni, con

l‟inconveniente, in definitiva, di ricondurre a tale soggetto la scelta di quanto comprimere la libertà di movimento dell‟imputato”.79

Il rischio c’è ed è concreto se si valuta che, prima dell’ordinanza di emissione della misura non si instaura alcuna forma di contraddittorio con l’imputato e che l’unico correttivo alle dichiarazioni, potenzialmente tendenziose, dell’offeso, è rappresentato dall’obbligo imposto al P.M. dall’art. 291 c.p.p. di trasmettere al giudice anche gli elementi “a favore dell’imputato”. 80

Una parte della dottrina ha suggerito l’introduzione di “un momento di contraddittorio

preventivo magari sulla falsariga dell‟art. 289 comma 2 c.p.p. che impone l‟interrogatorio dell‟imputato, prima di sospenderlo dall‟esercizio di un ufficio pubblico.” ⁸¹. La proposta, che ha il pregio di evitare che il restringimento della libertà personale dell’imputato sia tanto più ampio quanto più elevato è il livore della vittima nei suoi confronti, incontra un limite nella stessa ratio legis dell’art. 289 comma 2 c.p.p., che introduce un’eccezione nel regime cautelare, non a tutela dei diritti dell’imputato, bensì a salvaguardia del buon funzionamento della pubblica amministrazione.

79 MORELLI F., Commento al D.L. 23.2.2009 n. 11 conv. con mod. in l. 23.4.2009, n. 38, Art. 9, in

Legislazione Penale n. 3/2009, pp. 502

80 Secondo CORDERO F., Procedura Penale, Milano, 2003, p. 513, l’art. 291 c.p.p. “esige un pubblico

ministero equanime che presenti al giudice anche tutti gli elementi utili alla difesa, nonché le eventuali deduzioni e memorie già depositate.”

81 MORELLI F., Commento al D.L. 23.2.2009 n. 11 conv. con mod. in l. 23.4.2009, n. 38, Art. 9, in

Più percorribile, a parere della scrivente, sembrerebbe la strada di un’efficiente attività di polizia giudiziaria mirata a raccogliere più informazioni possibili da persone che possono riferire sulla sfera personale della vittima, in modo da far emergere eventuali incongruenze contenute nelle dichiarazioni di quest’ultima e rese con spirito vessatorio nei confronti dell’imputato.

Legato alle misure cautelari testè esaminate, vi è l’obbligo di comunicazione dei provvedimenti che le impongono, all’autorità di pubblica sicurezza, all’offeso e ai servizi socio-assistenziali del territorio, ai sensi dell’art. 282 – quater c.p.p. ⁸²

La comunicazione assolve funzioni diverse a seconda dei soggetti a cui è rivolta: all’autorità di pubblica sicurezza impone di revocare le licenze che consentono al soggetto sottoposto alla misura di detenere armi o altri mezzi di offesa, alla vittima permette di conoscere i divieti prescritti dal giudice e quindi le attribuisce la possibilità di avvertire la polizia giudiziaria in caso di trasgressione, ai servizi consente di

82 Questa novità introdotta dalla legge n. 38/2009 richiama alcuni strumenti invalsi negli Stati Uniti al fine di proteggere la collettività dai sex offenders. Fra questi si ricordano la registration e la notification. La c.d. registration, che consiste in una sorta di “schedatura”, tesa a controllare sistematicamente i movimenti territoriali e residenziali dei pregiudicati per reati a sfondo sessuale, i quali, sin dalla loro scarcerazione, devono segnalare la loro nuova residenza e ogni ulteriore spostamento successivo, da comunicarsi all’autorità comunale del luogo di nuova residenza. Nonostante tali obblighi siano spesso violati dai pregiudicati, la registration si è dimostrata estremamente utile sia ai fini della prevenzione di nuove aggressioni sessuali, sia a fini investigativi, per individuarne, dopo il compimento di atti di tal genere, gli eventuali colpevoli.

La c.d. notification consiste, invece, nell’ informazione – denuncia, che specifici operatori del sistema giudiziario indirizzano ad una precisa serie di destinatari, secondo criteri di tipo sociologico e territoriale, circa la presenza, in un dato ambito sociale, di un sex offender, che denoti particolare pericolosità; tale informazione si estende ad ambiti progressivamente più vasti quando il criminale abbia reiterato comportamenti illeciti con modalità particolarmente violente o brutali. La notification, che avviene con il sistema porta a porta, ha lo scopo di garantire un’adeguata informazione ai cittadini sul problema delle aggressioni sessuali, onde consigliare comportamenti, orari e costumi di vita tesi a prevenirle. Si è, poi, rilevato un importante “effetto indotto” di riduzione e persecuzione della criminalità sessuale, dal momento che si è potuta constatare, nelle aree coperte da notification, una significativa diminuizione nella frequenza di reati sessuali. L’effetto della notification è estremamente rassicurante per le famiglie americane, che ne tengono conto in maniera assai rigorosa; non si può, però, affermare che essa sia completamente priva di conseguenze negative. Tale procedura, infatti, ingenera spesso nel destinatario sentimenti di giustizialismo ovvero la voglia di farsi giustizia da sé, componente in genere presente nella mentalità comune americana; inoltre, al di là dell’inevitabile formazione di pregiudizi in capo al reo, che ne provocano una sorta di “etichettatura” con effetto discriminatorio, essa produce un effetto di stigmatizzazione sociale in danno degli incolpevoli parenti del sex offender, con riguardo soprattutto ai figli minori che, a seguito della denuncia, subiscono pregiudizi di ogni genere. Gran parte di questi problemi si sono potuti eliminare mediante un’accurata preparazione del personale operatore, che deve far comprendere a fondo le finalità dell’istituto, escludendo così ogni forma di giustizia privata ed evitando la formazione di pericolosi pregiudizi in capo al soggetto segnalato ed ai suoi familiari. Più diffusamente sul tema RIPONTI, Un laboratorio normativo per fronteggiare la criminalità a sfondo sessuale, in Diritto

penale e processo, n. 9/1996, pp. 1163 e ss.; SANCHEZ, La “Community Notification” – Avviso alla

società in Attendi al lupo, Pedofilia e vittime per progetti integrati di trattamento penitenziario ( a cura di) CULLA L.M., DE LEO G., pp. 167 e ss.

individuare i soggetti, vittime di violenza, a cui fornire sostegno psicologico e assistenziale.

L’obbligo di comunicazione introdotto dalla novella comporta certamente, nel bilanciamento fra il diritto alla riservatezza dell’imputato e le esigenze di prevenzione, il prevalere di queste ultime.

Lascia perplessi che il legislatore abbia prediletto l’esigenza di sostegno alle vittime e di sicurezza collettiva al diritto alla riservatezza costituzionalmente garantito all’imputato, senza circoscrivere l’obbligo di comunicazione solo a peculiari procedimenti per determinati reati.

Pare lecito concludere, quindi, che anche tale novità possa considerarsi l’ennesimo frutto della funzione general preventiva racchiusa nello spirito della legge, che rafforza il più possibile gli strumenti a tutela della collettività, in spregio dei diritti fondamentali dell’imputato.

2 La tutela della vittima nel processo come strumento di difesa sociale