La trasformazione dell’incidente probatorio: da strumento di tutela dell’offeso infrasedicenne a mezzo derogatorio di accertamento

L’art. 9 del d.l. n. 11/2009 convertito in l. n. 38/2009 apporta alcuni ritocchi all’istituto dell’incidente probatorio, ampliandone l’ambito di applicazione sia dal punto di vista oggettivo che soggettivo.⁸⁷

Le ipotesi derogatorie di assunzione della prova mediante incidente probatorio, ⁸⁸ vengono estese, con l’inserimento al comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p. degli artt. 572 e 612-bis c.p., al reato di maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli e alla nuova fattispecie di “atti persecutori”.89

Sotto il profilo soggettivo, è ora possibile procedere ad assumere la testimonianza in incidente probatorio non solo del minore infrasedicenne, come era previsto fino all’entrata in vigore della novella, ma di tutti i minorenni e della persona offesa, anche maggiorenne.

86 AMODIO E., Solidarietà e difesa sociale nella riparazione alle vittime del delitto in AA.VV. Vittime

del delitto e solidarietà sociale. Una proposta di politica legislativa, Milano, 1975, p. 58.

87 GALGANI B., Commento al D.L. 23.2.2009 n. 11 conv. con mod. in l. 23.4.2009, n. 38, Art. 9, in

Legislazione Penale n. 3/2009, p. 512.

88

Per la natura derogatoria dei casi di incidente probatorio di cui all’art. 392 comma 1-bis c.p.p. si veda il capitolo 2 § 1.2. 3.

89 Le perplessità che originavano dall’ampliamento del ricorso all’incidente probatorio erano già emerse in sede di lavori preparatori. Così, nella seduta n. 160 del 7 aprile 2009, l’On. Beltrandi ne evidenziava l’irragionevolezza: “vi è un emendamento concernente l'articolo 9. Con esso si mira ad eliminare

l'estensione delle ipotesi di incidente probatorio contemplate dal comma 1-bis dell'articolo 392 del codice di procedura penale al reato di atti persecutori. Diciamo subito che l'incidente probatorio è un istituto di garanzia, ma in questo caso non si riesce a comprendere per quale ragione si estende la sua applicazione in questa tipologia di reato.”

Si può, quindi, ricorrere a tale istituto se è necessario assumere la testimonianza del minore di diciotto anni, anche se non offeso dal reato e del maggiorenne, purchè persona offesa nel procedimento.

Il discorso sulle perplessità che questa modifica genera non può non prendere le mosse dall’analisi della ratio che il legislatore del 1996 aveva conferito al comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p., affrancando l’assunzione della testimonianza, nei casi ivi previsti, dal requisito della “non rinviabilità”, quale presupposto, statuito in via generale, per acquisire la prova al di fuori della naturale sede dibattimentale.

L’esperibilità dell’incidente probatorio nei procedimenti per reati sessuali era stata configurata dalla legge n. 66/1996 quale ipotesi eccezionale che si giustificava, da un lato, con l’esigenza di preservare la serenità psichica di un soggetto “fragile”, quale il minore di sedici anni, offrendogli un contesto “protetto” per rendere dichiarazioni rispetto alla pubblica udienza dibattimentale, dall’altro con la necessità di assicurare la genuinità di quanto da quest’ultimo dichiarato, ai fini di un “accertamento davvero

corretto dell‟imputazione”.90

L’aver limitato l’applicabilità della norma all’infrasedicenne, era segnale evidente della volontà legislativa di restringere il più possibile i casi in cui, attraverso tale strumento, fosse consentito derogare ai principi generali del processo penale in tema di formazione della prova, in primis al principio del contraddittorio⁹¹. La scelta poneva in luce lo sforzo di attuare un equo bilanciamento fra le peculiari esigenze di tutela del minore e il

90 GALGANI B., Commento al D.L. 23.2.2009 n. 11 conv. con mod. in l. 23.4.2009, n. 38, Art. 9, in

Legislazione Penale n. 3/2009, p. 514. Sul punto anche CERTOSINO D., La testimonianza del minore nel processo penale: profili giuridici e psicologici in Archivio della Nuova Procedura Penale n. 1/2009

pp. 3 e ss; FIORILLO V., Il minore vittima di abusi. L‟ascolto del minore nella fase delle indagini

preliminari e nel processo in Archivio della Nuova Procedura Penale n. 6/2009, pp. 683 e ss; BARTOLO

P., I profili processuali in I reati sessuali (a cura di) COPPI F., Torino, 2000, p. 280; GALANTINI N.,

Commento art. 392 c.p.p. in Commentario delle norme contro la violenza sessuale e contro la pedofilia (a

cura di) CADOPPI A., Padova, 2006, p. 892. Sulle modifiche all’istituto dell’incidente probatorio, precedenti all’entrata in vigore della legge n. 38/2009, si veda il capitolo 2 paragrafo 1.2.3.

91

Nonostante nell’assunzione della testimonianza in incidente probatorio sia garantito il contraddittorio fra le parti, il combinato disposto dell’art. 392 comma 1 – bis c.p.p. con l’art. 190 – bis comma 1 – bis c.p.p. penalizzava l’operatività del principio sotto un duplice profilo: da un lato il requisito dell’assoluta necessità a cui l’art. 190 – bis subordinava l’escussione dibattimentale dell’infrasedicenne, già sentito in incidente probatorio, limita l’iniziativa probatoria delle parti; dall’altro la conduzione dell’esame da parte del presidente coadiuvato dal genitore del minore o dall’esperto attenua la possibilità di contestazione da parte del difensore dell’imputato, di quanto dal medesimo dichiarato. In questo senso CERTOSINO D.,

La testimonianza del minore nel processo penale: profili giuridici e psicologici in Archivio della Nuova Procedura Penale n. 1/2009 pp. 8 ss.

rispetto dei principi fondanti il “giusto processo”, posti a garanzia dei diritti dell’imputato92

.

L’estensione dell’assunzione anticipata della prova non solo all’infradiciottenne, ma anche al maggiorenne, purchè offeso dal reato, operata dalla legge n. 38/2009 ha certamente snaturato la ratio originaria dell’art. 392 comma 1-bis c.p.p., al punto che una parte della dottrina ha parlato di modifica “di portata generale e rivoluzionaria” che costringe a riflettere sulla natura stessa dell’incidente probatorio, il quale sembra ormai aver perso il carattere di eccezionalità che lo contraddistingueva.⁹³

La novella porta, infatti, a pieno compimento quella “tendenza verso lo spostamento del

baricentro del rito nella fase preliminare, a scapito di quella dibattimentale”,⁹⁴ che era già stata colta con preoccupazione dalla dottrina più attenta successivamente alla riforma del 1996.

Occorre chiedersi se alla lesione del principio dell’immediatezza nella formazione della prova e all’inevitabile appesantimento della fase delle indagini corrisponde, quale adeguato bilanciamento, un’effettiva tutela del minore, offeso e non, e della vittima maggiorenne.

Non consola, infatti, la considerazione secondo cui il legislatore, fra i due mali rappresentati dal sacrificio del contraddittorio nella formazione della prova attraverso il recupero di dichiarazioni extradibattimentali⁹⁵, da un lato, e il mancato rispetto del principio dell’immediatezza, avrebbe scelto quest’ultimo quale “male minore”.96

Si cominci con l’evidenziare che, se l’estensione dell’incidente probatorio all’assunzione della testimonianza dell’infradiciottenne non solo risponde alle

92 L’interpretazione restrittiva della norma e tassativa delle ipotesi ivi disciplinate era supportata anche dalla lettura fornita dalla Corte Costituzionale che non aveva ritenuto irragionevole la limitazione ai soli reati sessuali dell’incidente probatorio incondizionato per l’audizione del minore infrasedicenne. Corte Cost. sent. 18 dicembre 2002 n. 529 in Famiglia e Diritto n. 3/2003, pp. 219 e ss; Corte Cost. ord. 1 aprile 2003 n. 108 in Giurisprudenza Costituzionale, 2003, pp. 870 e ss.

93

In questo senso BORASI I., L‟anticipazione dell‟assunzione probatoria nel processo penale:

evoluzione e prospettive future in Archivio della nuova procedura penale n. 1/2010, pp. 22 e ss.

94 GALANTINI N., Commento art. 392 c.p.p. in Commentario delle norme contro la violenza sessuale e

contro la pedofilia (a cura di) CADOPPI A., Padova, 2006, pp. 897-898.

95

La giurisprudenza di legittimità aveva interpretato estensivamente l’art. 512 c.p.p. consentendo la lettura dibattimentale dei verbali delle dichiarazioni del minorenne, sessualmente abusato, rese fuori dal dibattimento, nel caso in cui quest’ultimo versi in una condizione di grave stress. Cass. Pen. sez. III 27 agosto 1998; Cass. sez. III, 25 settembre 2000 n. 152, Galliera in Cass. Pen. 2002, p. 616 e ss. Sulla medesima pronuncia nota di DI PAOLO G., L‟acquisizione nel processo penale delle “dichiarazioni a

contenuto testimoniale” del minorenne in Cass. Pen. 2003, pp. 1672 e ss.

96 CASSIBBA F., La tutela dei testimoni “vulnerabili” in Il “pacchetto sicurezza” 2009, ( a cura di) Mazza O. – Viganò F., Torino, 2009, p. 308

indicazioni provenienti dalle fonti comunitarie e internazionali⁹⁷, ma può essere giustificata ancora una volta con la natura “vulnerabile” del testimone, difficile è concludere nello stesso modo per il maggiorenne non infermo di mente⁹⁸.

La novella, a tal proposito, introduce un regime differenziato che, pur estendendo i casi di incidente probatorio, non consente di equiparare il minorenne e il maggiorenne infermo di mente all’adulto normodotato.

All’audizione di quest’ultimo, infatti, non si può procedere con le forme protette d’esame di cui agli artt. 398 comma 5-bis, 498 commi 4-bis e 4- ter c.p.p., essendo così limitato il suo beneficio all’esclusione della pubblicità dibattimentale99

.

Questo “privilegio” è ridimensionato dalla mancata modifica, da parte del legislatore del 2009, dell’art. 190 – bis comma 1-bis c.p.p., che non esclude che il maggiorenne, pur escusso in incidente probatorio mediante il metodo della cross – examination, possa essere riascoltato sugli stessi temi in dibattimento, riducendo così drasticamente i vantaggi che egli poteva trarre dall’esame anticipato.

Con riferimento al maggiorenne dunque la tesi, sostenuta da parte della dottrina¹⁰⁰, secondo cui la riforma non intenderebbe tutelare solo il minorenne, ma la persona della vittima in quanto tale subisce una prima smentita.

In realtà, come ora si cercherà di dimostrare, la tutela è solo apparente non solo per il maggiorenne offeso, ma anche per il minorenne a qualunque titolo coinvolto nel processo per un reato a sfondo sessuale.

Si torni alla mancata modifica dell’art. 190-bis c.p.p. che dispone che l’esame di persone già sentite in sede di incidente probatorio può avvenire nuovamente in dibattimento solo se il giudice o qualcuna delle parti lo ritenga necessario “sulla base di

97

Le fonti comunitarie e internazionali che tutelano il minore dall’abuso e nell’ambito del processo intendono riferendosi al “minorenne” il minore di anni 18 e non di anni 16. Fra queste fondamentale è la sentenza “Pupino” della Corte di Giustizia delle Comunità Europee 16 giugno 2005 C- 105/03 in

Cassazione Penale, 2005, pp. 3167 e ss. e alcune direttive UE fra cui si segnalano la Decisione Quadro

2001/220/GAI; la Decisione Quadro 2004/68/GAI e la Direttiva 2004/80/CE del 29 aprile 2004.

98 CASSIBBA F., La tutela dei testimoni “vulnerabili” in Il “pacchetto sicurezza” 2009, ( a cura di) Mazza O. – Viganò F., Torino, 2009, p. 301. Il legislatore, considerando le pronuncia di illegittimità della Corte Costituzionale, ha equiparato il minore al maggiorenne infermo di mente, quali soggetti “deboli”.

99

Il legislatore della novella non ha recepito le indicazioni della Corte Costituzionale che nella sentenza n. 63/2005 auspicava che si procedesse mediante audizione protetta anche nel caso in cui persona offesa da uno dei delitti di cui all’art. 398 comma 5 –bis c.p.p. fosse un maggiorenne. La declaratoria di illegittimità costituzionale contenuta in questa pronuncia ha invece trovato attuazione nei novellati artt. 498 comma 4-ter c.p.p. e 398 comma 5-bis c.p.p. che estendono le peculiari modalità di escussione al maggiorenne infermo di mente.

100 MARANDOLA A., I profili processuali delle nuove norme in materia di sicurezza pubblica, di

specifiche esigenze” oppure se riguardi fatti diversi rispetto a quelli su cui il soggetto ha

già deposto, quando, ai sensi del comma 1- bis c.p.p., “si procede per uno dei reati

previsti dagli articoli 600-bis, primo comma, 600-ter, 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all'articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies e 609-octies del codice penale, se l'esame richiesto riguarda un testimone minore degli anni sedici.”

La grave svista del legislatore della riforma¹⁰¹ che, oltre a non aver integrato l’elenco dei reati con le fattispecie di atti persecutori e maltrattamenti in famiglia, contemplati dal nuovo art. 392 comma 1-bis c.p.p, non ha innalzato l’età del minore testimone a diciotto anni, ha come conseguenza che il minore, ultrasedicenne, testimone in un processo per reati sessuali, pur escusso in incidente probatorio, potrà essere di nuovo sentito in dibattimento venendo così vanificata non solo l’esigenza di proteggere il minore dallo stress e dalla pubblicità dibattimentale, ma anche dal “pericolo dell‟usura

psicologica collegata all‟eventuale reiterazione di disposizioni sugli stessi temi”.102

A ciò si aggiunga che nulla è stato previsto in ordine all’assunzione delle sommarie informazioni, nelle primissime fasi del procedimento, da parte della polizia giudiziaria e del pubblico ministero “potendo questi ultimi procedere all‟ascolto del minorenne

anche laddove non siano dotati di sufficiente capacità e sensibilità per interrogarlo.”¹⁰³ E’, quindi, concreto il rischio che le tutele apprestate nelle fasi successive e volte ad evitare che la testimonianza nel processo rappresenti per il minore un’esperienza traumatica siano vanificate dai primi contatti che quest’ultimo ha con le autorità104

.

101 Evidenziano il difetto di coordinamento con l’art. 190-bis comma 1 – bis c.p.p. diversi commentatori fra cui GALGANI B., Commento al D.L. 23.2.2009 n. 11 conv. con mod. in l. 23.4.2009, n. 38, Art. 9, in

Legislazione Penale n. 3/2009, p. 520; MARANDOLA A., I profili processuali delle nuove norme in materia di sicurezza pubblica, di contrasto alla violenza sessuale e stalking, in Diritto Penale e Processo

n. 8/2009, pp. 971; CERTOSINO D., La testimonianza del minore nel processo penale: profili giuridici e

psicologici in Archivio della Nuova Procedura Penale n. 1/2009 pp. 8;

102 GREVI V., Prove, in AA.VV. Compendio di Procedura Penale, Milano, 2008, p. 313.

103

CERTOSINO D., La testimonianza del minore nel processo penale: profili giuridici e psicologici in

Archivio della Nuova Procedura Penale n. 1/2009 pp. 8

104 In verità anche la disciplina predisposta dal legislatore della novella a tutela dell’escussione dibattimentale del minore non sembra essere così garantista dei diritti del minore, come invece i sostenitori della riforma hanno voluto far apparire. L’art. 498 comma 4-ter c.p.p. che prevede che l’esame del teste avvenga “mediante l'uso di un vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico”si applica ai reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quinquies, 601, 602, bis, ter, 609-quater, 609-octies e 612-bis del codice penale.

La legge n. 38/2009 ha escluso che tale peculiare modalità possa applicarsi nel caso si proceda per il reato di maltrattamenti in famiglia di cui all’art. 572 c.p. Vero è che nel caso in cui si proceda per tale reato il dichiarante minorenne può essere escusso in dibattimento nelle forme protette di cui all’art. 398 comma 5-bis c.p.p., ma bisogna anche considerare che in quest’ultimo caso la modalità di assunzione della

Il legislatore, infine, non amplia i poteri processuali riconosciuti alla persona offesa in sede di attivazione dell’incidente probatorio. L’inserimento al comma 1 – bis dell’art. 392 c.p.p. della locuzione “anche su richiesta della persona offesa” non è che una ridondante aggiunta di ciò che già prevedeva l’art. 394 c.p.p., secondo cui “la persona

offesa può chiedere al pubblico ministero di promuovere un incidente probatorio”.

Il conferimento all’offeso del potere di chiedere direttamente al giudice di procedere all’assunzione della prova in incidente probatorio avrebbe di certo rappresentato un concreto strumento di autotutela delle proprie pretese all’interno del processo.

Il mero potere di sollecitatorio riconosciutogli, invece, non obbliga il pubblico ministero a richiedere l’incidente probatorio, la cui scelta sarà sempre subordinata alla strategia investigativa che quest’ultimo, dominus delle indagini ai sensi dell’art. 112 Cost., intende adottare. Si consideri, tra l’altro, che l’obbligo della discovery completa degli atti di indagine imposta dall’art. 393 comma 2-bis c.p.p. e il fatto che gli atti assunti in incidente probatorio confluiscano direttamente nel fascicolo per il dibattimento, ai sensi dell’art. 431 comma 1 lett. e c.p.p., potrebbero dissuadere il pubblico ministero, pur stimolato dall’offeso, dal presentare al giudice la richiesta di incidente probatorio. Non solo, dunque, risulta fallimentare “la manovra di assicurare effettività alla tutela

della fonte di prova dichiarativa vulnerabile”,¹⁰⁵ ma la sensazione è che dietro il nobile intento di apprestare la massima protezione alla vittima non si celi altro che la volontà statuale, di carattere repressivo, di acquisire nel più breve tempo possibile quelle dichiarazioni da cui potrebbe già dipendere l’esito del processo106

e sulla base delle quali legittimare la restrizione della libertà personale dell’indagato, perseguendo il contenimento dell’allarme sociale attraverso provvedimenti esemplari e di forte impatto mediatico.

testimonianza sia rimessa alla scelta discrezionale del giudice, mentre l’esame “schermato” può avvenire dietro la semplice richiesta dell’offeso o del suo difensore.

105

CASSIBBA F., La tutela dei testimoni “vulnerabili” in Il “pacchetto sicurezza” 2009, ( a cura di) Mazza O. – Viganò F., Torino, 2009, p. 318

106 Come bene evidenzia GALANTINI N. Commento art. 393 c.p.p. in Commentario delle norme contro

la violenza sessuale e contro la pedofilia (a cura di) CADOPPI A., Padova, 2006, p. 917 “ Non bisogna dimenticare, infatti, che spesso quando si procede per reati di pedofilia o per delitti comunque di natura sessuale non è raro che il materiale probatorio raccolto consista semplicemente nella parola della vittima contro la parola dell‟accusato, senza che siano presenti ulteriori e diversi elementi di prova a carico e a discarico.”

2.2 Il “carcere duro” per i condannati di delitti sessuali: un giusto