Senza alcun dubbio, il tratto più singolare di tutto il sistema processuale cautelare delineato dal Decreto 231 consiste nella presenza di un contraddittorio anticipato e finalizzato all’adozione del provvedimento: l’art. 47 comma 2 prevede che l’ordinanza debba essere emanata soltanto dopo lo svolgimento di un’udienza apposita, per cui, ricevuta la richiesta dell’accusa, il giudice delle indagini preliminari fissa l’udienza, facendone dare avviso al PM, all’ente e al suo difensore, ai quali va garantita la possibilità di esaminare tempestivamente la richiesta stessa e gli elementi sui quali si fonda; tra il deposito della richiesta e la data dell’udienza, poi, non può intercorrere un termine superiore a quindici giorni, mentre per la comunicazione o notifica della data d’udienza e per la presentazione delle memorie sono previsti ritmi più serrati, rispettivamente cinque e tre giorni, e l’udienza si svolge in camera di consiglio con la possibilità per le parti non solo di presentare memorie, ma anche di essere sentite, qualora decidano di comparire.
Analizzando la Relazione al decreto, al punto in cui viene illustrato questo nuovo istituto si percepisce nettamente che la scelta del legislatore è stata dettata da un’esigenza di
potenziamento delle istanze difensive; infatti si chiarisce che “la dialettica tra le parti costituisce lo strumento più efficace per porre il giudice nelle condizioni di adottare una misura interdittiva, che può avere conseguenze particolarmente incisive sulla vita della persona giuridica: in questo modo, la richiesta cautelare del pubblico ministero viene a misurarsi con la prospettazione di ipotesi alternative dirette a paralizzare o attenuare l’iniziativa accusatoria, con l’effetto di ampliare l’orbita cognitiva del giudice e di evitare i rischi di una decisione adottata sulla scorta del solo materiale unilaterale”123.
Fermandosi alla sola interpretazione testuale, sembrerebbe che, almeno in questo preciso momento processuale, l’ente goda di una tutela maggiore rispetto alla persona fisica, “quasi che la libertà personale abbia un rilievo costituzionale inferiore a quello della libertà d’impresa124”, tant’è che si è aperto un dibattito dottrinale sulla possibilità di esportare il contraddittorio anticipato anche all’interno del procedimento de libertate, tuttavia la funzione difensiva sottesa a questo istituto risulta essere superata dalla dimensione “collaborativa”125 che distingue, invece, l’udienza stessa; sarà, infatti, l’ente collettivo a usarla per dimostrare in primis l’efficace adozione di un modello organizzativo idoneo a prevenire il reato commesso, una prova che il Decreto 231 stesso, sopratutto per quanto attiene alla responsabilità dei soggetti apicali, pone in capo all’ente e che, dunque, senza la previsione di un
123 Così si esprime la Relazione allo schema di decreto legislativo […], § 17, consultabile su www.aodv231.it. 124 A. Fiorella-G. Lancellotti, La responsabilità dell’impresa [...], op. cit., p. 280.
contraddittorio anticipato, non avrebbe potuto difendersi adeguatamente ed evitare che la decisione del giudice si basasse soltanto sulla richiesta del pubblico ministero.
Inoltre, sempre nel corso dell’udienza, la persona giuridica avrà la possibilità di confermare l’avvenuta realizzazione delle condotte riparatorie ex art. 17 o, comunque, di chiedere, immediatamente dopo l’applicazione di una misura cautelare, la contestuale sospensione della misura stessa proprio per poter attuare le azioni risarcitorie suddette.
Insomma, questa udienza camerale anticipata sembra sovvertire le regole visto che non possiede l’effetto ‘sorpresa’ tipico dell’intervento cautelare codicistico (d’altronde nel sistema de societate è prevista la sola esigenza del pericolo di reiterazione del reato che viene comunque salvaguardata seppur in presenza di un contraddittorio anticipato), nè può avere per l’ente uno scopo esclusivamente difensivo, ma diventa, anche, uno strumento per ponderare interessi estranei alla domanda cautelare stessa e, per questo, un incentivo alle condotte collaborative: durante il contraddittorio, le parti offrono al giudice gli elementi fondamentali alla sua decisione che, però, anziché tradursi in un momento caratterizzato dall’antagonismo degli interessi, in questa precisa situazione rischia di diventare un momento di collaborazione delle parti al raggiungimento della verità, con il pericolo, per l’ente collettivo indagato, di avere un vero e proprio onere in tal senso e di dover fornire un quadro probatorio eccessivo ma determinante per poter scagionare se stesso126.
126 G. Giostra, Contraddittorio (principio del) -II) Diritto processuale penale, in Enc. giur. Treccani, X agg., vol. VIII, 2001, p. 5.
Alcuni giuristi hanno ritenuto che questo sistema, viste le numerose chances di ravvedimento accordate all’ente, possa produrre l’effetto inopportuno di punire soltanto coloro che non collaborano e non si riallineano spontaneamente al canone della legalità, più che coloro che hanno concretamente commesso l’illecito127, una preoccupazione tutt’altro che esagerata dal momento che il giudizio di pericolosità che comporta l’applicazione della cautela si basa propriamente sulla mancanza o sulla scarsa efficacia del modello organizzativo adottato dall’ente, la cui inadempienza può essere sanzionata anche con una misura cautelare; la collaborazione, però, specialmente in un momento processuale di passaggio come questo, non può diventare mai un obbligo ma deve continuare ad avere una natura eventuale, per evitare, oltretutto, che l’udienza anticipata diventi la sede per inappropriate valutazioni giudiziali negative derivanti, in particolare, dalla mancanza di suddette condotte collaborative.
Nonostante alcuni dubbi in merito all’efficienza di questo contraddittorio, resta il fatto, comunque, che l’ente può sfruttare a suo vantaggio questo momento, anche perché, nel sistema creato dal legislatore del 2001, risulta chiara la necessità di valutare ulteriori richieste a quelle prettamente cautelari; si tratta di istanze di carattere politico-economico, come nel caso della nomina di un commissario giudiziale in luogo della cautela, che spingono il giudice ad effettuare valutazioni di stampo amministrativo che coinvolgono
interessi pubblici, quali la continuità di una determinata attività economica o la sua situazione occupazionale.
Risulta certamente utile richiamare, allora, l’interpretazione che la Consulta aveva dato rigettando le eccezioni di illegittimità fondate sul trattamento differenziato che l’art. 289 comma 2 c.p.p. determinerebbe rispetto alle altre cautele interdittive, norma che prevede l’interrogatorio dell’indagato da sottoporre alla misura interdittiva della sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio; in questo caso la Corte Costituzionale ha individuato la ratio della scelta legislativa “nell’esigenza di verificare anticipatamente che la misura della sospensione dall’ufficio o dal servizio non rechi, senza effettiva necessità, pregiudizio alla continuità della pubblica funzione o del pubblico servizio”128.
Traslando tale visione al sistema di responsabilità degli enti, vediamo come, accanto ad un’innegabile funzione difensiva, l’udienza anticipata, prevista dal legislatore in fase cautelare, svela altresì una capacità di bilanciare esigenze ed interessi in parte contrapposti, soprattutto se di natura pubblica e di rilievo costituzionale ulteriori rispetto a quelli di garanzia dell’indagato, che, proprio per questo, l’avvicina ad alcune forme di contraddittorio amministrativo129.
128 C. Cost., 22 giugno 2000, n. 229, in Cass. pen., 2000, p. 2931. 129 G. Fidelbo, op. cit., p. 542.
2.1. La struttura e la dinamica dell’udienza
anticipata ex art. 47 comma 2.
Andando, ora, ad esaminare l’udienza cautelare anticipata nei suoi aspetti prevalentemente processuali, si deve verificare se gli altri istituti codicistici possano essere utilizzati in questo contesto, oppure necessitino di alcuni aggiustamenti; il primo dato che risalta e che, ad esempio, non è previsto dal sistema delineato dall’art. 289 comma 2 c.p.p. ma, al contrario, è espressamente disciplinato dall’art. 47 comma 2, è senz’altro quello che consente all’ente di analizzare tempestivamente la richiesta del PM e di conoscere gli elementi sui quali si fonda, cosicchè non venga meno la possibilità per quest’ultimo di difendersi in modo adeguato e si stabiliscano le condizioni minime per un contraddittorio efficace, anche perché “due pareri su un argomento non costituiscono contraddittorio, quando entrambi, o anche uno soltanto di essi, sono espressi senza conoscere preventivamente le argomentazioni della controparte o senza possibilità di replica”130.
Se, in base a suddetta previsione, il modello ex Decreto 231 risulta più completo rispetto a quello del codice di rito, alcuni problemi di compatibilità con l’udienza anticipata, invece, potrebbero nascere nel momento in cui il comma 3 dell’art. 47 richiama la disciplina dell’art. 127 c.p.p. per quanto riguarda le forme del procedimento in camera di consiglio, prevedendo sì ritmi più serrati di questo ma escludendone soltanto esplicitamente i commi 7, 8 e 9; in tal modo,
specificando che ‘le parti sono sentite se compaiono’, si rischia di gettare le basi per un contraddittorio “affievolito”131, poco accettabile per quella che sarà l’udienza nella quale il giudice si esprimerà sull’applicazione della misura cautelare, soprattutto se si guardano alle conseguenze derivanti dal legittimo impedimento dell’imputato, ruolo che, nel caso della responsabilità degli enti, sarà rivestito dal legale rappresentante, o dal suo difensore anche perché, solo nel primo caso, qualora il rappresentante legale chieda di essere sentito personalmente, si disporrà il rinvio dell’udienza, non prevedendo, al contrario, nessuna conseguenza per l’impedimento del difensore, fatto indubbiamente sgradito vista l’importanza del ruolo del difensore in questo preciso momento processuale, in special modo per la formazione della decisione sulla cautela.
L’argomento, però, non ha trovato seguito nel panoroma giurisprudenziale132, nonostante, e sembra doveroso ribadirlo, il contraddittorio anticipato rappresenti per la difesa della persona giuridica il primo momento in cui far valere le proprie ragioni, cercando di scongiurare l’applicazione delle misure cautelari; oltretutto, si corre il pericolo di limitare l’intervento, in udienza, dell’ente collettivo stesso, a causa di alcune norme presenti nel Decreto 231 e che disciplinano la partecipazione della persona giuridica al procedimento a suo carico.
131 Definizione di F. Cordero, Procedura penale, IX ed., Giuffrè, 2012, p. 389.
132 Da segnalare in merito la decisione su un caso limite del Tribunale del Riesame di Palermo che ha riconosciuto la nullità dell’ordinanza cautelare emessa senza la previa instaurazione del contraddittorio ex art. 47 d. lgs. n. 231/01 (ord. 14 ottobre 2008, in Giur. merito, 2009, p. 3068).
Sulla base delle regole dettate dall’art. 39 comma 1, ‘l’ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo’, e al comma 2 specifica che, per partecipare, deve prima costituirsi in giudizio con una dichiarazione (dove viene previsto in modo tassativo cosa questa debba contenere a pena di inammissibilità) depositata nella cancelleria dell’autorità giudiziaria procedente; quindi l’ente, per esercitare i suoi diritti, dovrebbe rispettare queste norme già a partire dalla fase delle indagini preliminari, compresa l’udienza cautelare anticipata.
Sicuramente la costituzione della persona giuridica può avvenire già in questa fase specifica, ma, nel caso contrario, non si può negare all’ente di esercitare i suoi diritti difensivi, e questo tema è stato più volte affrontato anche dal giudice di legittimità; in casi in cui l’impianto difensivo sia stato messo a punto da un difensore nominato da un rappresentante legale incompatibile perché a sua volta indagato o imputato del reato presupposto o da uno non costituitosi in giudizio, la Cassazione ha stabilito133 la rigorosa subordinazione dell’esercizio di tutti i diritti ad una regolare costituzione come previsto dall’art. 39, visto che il rappresentante legale incompatibile non può validamente esprimere la volontà del soggetto collettivo nel procedimento che lo riguarda, ivi compreso l’istituto suddetto.
E allora, cosa succederebbe qualora l’ente agisca nel procedimento senza essersi previamente costituito ma
attraverso un difensore nominato da un rappresentante perfettamente compatibile?
La Suprema Corte, ancora una volta, ha dichiarato134, di fronte al caso in cui il difensore dell’ente, regolarmente nominato, aveva proposto appello contro un provvedimento di sequestro preventivo che, in mancanza dell’atto formale di costituzione, l’attività difensiva è comunque inammissibile, per poi ritornare sull’argomento135 l’anno successivo e fare chiarezza su quali siano le facoltà spettanti all’ente in mancanza della sua costituzione ex art. 39: le Sezioni Unite sottolineano l’inevitabilità di tale atto sia per la particolare natura dell’imputato/persona giuridica che “necessita di mezzi di esternazione della propria volontà diversi e più articolati di quelli dell’imputato/persona fisica” e per l’ulteriore bisogno di “rendere ostensibile quanto prima l’eventuale conflitto di interessi che discenderebbe dal fatto che il legale rappresentante individuato per la costituzione fosse anche indagato o imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo”136, richiamando, per cercare di trovare una soluzione plausibile, la disposizione contenuta nell’art. 57 del Decreto.
Infatti, questa norma, nel contemplare lo strumento dell’informazione di garanzia, specifica anche che l’ente, per partecipare al procedimento, deve prima depositare la dichiarazione di cui all’art. 39 comma 2, avvisandolo dei suoi oneri partecipativi ed evitandogli, così, quella “situazione di imprevedibilità ed urgenza della reazione” che poi sarebbe
134 Cass., sez. II, 9 dicembre 2014, in C. e. d., n. 261967. 135 Cass., SS. UU., 28 maggio 2015, in Cass. pen., 2016, p. 51. 136 Vedi nota precedente.
incompatibile con una sua tempestiva costituzione (si pensi ad una persona giuridica particolarmente strutturata, quale una società di grandi dimensioni, e allo sforzo organizzativo che debba affrontare per approntare questo atto, espressione di volontà collegiali), una circostanza questa che, nei fatti, comporterebbe un pregiudizio al diritto di difesa dell’ente stesso in quei momenti del procedimento caratterizzati da un effetto sorpresa.
Quindi, finché l’ente collettivo si trova impegnato ad istruire la sua attività investigativa, può anche prescindere dalla sua costituzione in giudizio ed esercitare, attraverso un difensore di fiducia regolarmente nominato, tutte le prerogative ad esso riconosciute, mentre, notificata l’informazione di garanzia, il suo intervento nel procedimento deve avvenire una volta adempiute le prescrizioni contemplate al comma 2 dell’art. 39, altrimenti tutti gli atti prodotti rischiano di essere annullati.
Bisogna, però, evidenziare che il caso in questione sottoposto al giudice di legittimità riguardava dei provvedimenti di sequestro preventivo, atti a sorpresa per eccellenza, per i quali il dubbio sulla costituzione in giudizio dell’ente può comparire alla presentazione della richiesta del riesame, mentre, per ciò che attiene alle misure cautelari interdittive, questo momento si avrà durante la celebrazione dell’udienza anticipata alla quale parteciperà il soggetto collettivo e i suoi difensori; se si seguono i dicta della Cassazione, allora la fissazione dell’udienza suddetta dovrà essere preceduta dall’informazione di garanzia e l’ente potrà
prendervi parte soltanto dopo la sua formale costituzione in giudizio.
Alcuni teorici del diritto137 fanno notare, però, che l’art. 57 è abbastanza silente riguardo al contenuto dell’informazione di garanzia, e nulla si stabilisce sulla eventualità o meno di indicarvi chi sia indagato per il reato presupposto, elemento indispensabile per l’ente sia per l’elaborazione della sua difesa, sia per la sua costituzione, non sapendo, in questo modo, se il suo rappresentante legale si trovi o meno in una condizione di incompatibilità, anche perché costui, qualora fosse indagato per il reato presupposto ed avesse agito nel proprio interesse e vantaggio, oppure eludendo fraudolentemente l’osservanza del modello organizzativo, si presuppone che non informerà in alcun caso l’ente della propria situazione.
È pur vero, però, che le carenze riscontrate nell’informazione di garanzia possono essere tranquillamente sorpassate attraverso l’avviso di fissazione dell’udienza cautelare, momento in cui la difesa dell’ente, potendo accedere agli atti e scoprire la provvisoria imputazione insieme al nome di chi sia ritenuto colpevole, si costituirà validamente in giudizio; ma, prevedendosi dei ritmi più rapidi di quelli codicistici con l’avviso che va notificato soltanto cinque giorni prima dell’udienza e che non prescrive la costituzione quale requisito per partecipare al procedimento138, si potrebbe incorrere nella stessa situazione incresciosa precedentemente illustrata, nella quale l’ente collettivo non
137 Tra i quali G. Varraso, Il procedimento per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, Giuffrè, 2012, pp. 279 ss. 138 P. M. Corso, La partecipazione dell’ente al procedimento penale ex D.lgs. n. 231/2001, in AA. VV., Studi in onore
avrebbe il tempo materiale di costituirsi tempestivamente in giudizio e di nominare un nuovo legale rappresentante nel momento in cui dovesse scoprire che sia proprio lui l’indagato del reato presupposto.
Sebbene il dibattito in dottrina sia ancora aperto, forse, tenendo distinti l’esercizio dei diritti di difesa dall’atto di costituzione, l’ente potrebbe comunque nominare un difensore di fiducia al quale affidare tutte le attività rientranti nel proprio mandato, e costituirsi solamente quando voglia fornire il proprio contributo dichiarativo ed essere attivamente presente durante il procedimento, ma resta auspicabile che l’elaborazione giurisprudenziale colmi il silenzio normativo sul punto, riconoscendo il diritto al rinvio dell’udienza in presenza di un legittimo impedimento del difensore dell’ente139, attesa l’importanza della partecipazione di costui all’udienza cautelare.