La natura del giudizio di ottemperanza

In campo amministrativo tale strumento viene utilizzato per completare l’azione amministrativa in modo da attuare la tutela che è stata riconosciuta con la senten- za. Il giudizio integra il contenuto della pronuncia e ne definisce l’ambito di effi-

47

cacia configurandosi nella sostanza come una prosecuzione del giudizio prece- dente101. La connotazione di tale giudizio si differenzia in relazione alla statui- zione giudiziale da attuare; esso può essere un semplice giudizio esecutivo oppu- re assumere i caratteri di un giudizio di cognizione quando l’amministrazione debba effettuare nuove valutazioni discrezionali in ordine al provvedimento at- tuativo102. Rispetto al giudizio di ottemperanza nel processo tributario, qui è data maggiore autonomia discrezionale ed è proprio per tale motivo che è possibile configurare il giudizio di ottemperanza amministrativo come un giudizio preva- lentemente di cognizione.

Nel processo tributario, invece, il giudicato incide su un’attività della pubblica amministrazione nella quale non si ravvisano profili di discrezionalità vista la particolare importanza assunta dal principio di legalità dell’azione amministrati- va103. In tale ambito, il giudice deve limitarsi ad usare i poteri di stretta esecuzio- ne nel senso che egli non può arricchire il giudicato originario di altri aspetti non strettamente ivi contemplati, perché altrimenti contribuirebbe a decidere su posi- zioni soggettive estranee al proprio ambito di giurisdizione.

In dottrina, da sempre si dibatte a proposito della natura del giudizio di ottempe- ranza: se trattasi di un giudizio di esecuzione, ovvero di cognizione, oppure se un giudizio misto.

La dottrina che afferma che il giudizio di ottemperanza possa essere ricondotto tra il genere dei giudizi di esecuzione evidenzia l’esistenza di una differenza tra giudizio di cognizione e giudizio di esecuzione che attiene alla struttura dei due processi ed è da questa premessa che rileva l’omogeneità tra il giudizio di ottem-

101 _{Cfr. Consolo C., Glendi C., Commentario breve alle leggi del processo tributario, pag. 798.} 102

Ad esempio quando la sentenza di ottemperanza richieda una più precisa individuazione del contenuto della prestazione o attività oggetto del dovere dell’amministrazione oppure occorra apprezzare interessi diversi al fine di individuare gli atti da compiere, così Sepe E. A., in Nuove regole su esecutività delle

sentenze e misure cautelari successive,cit.

103 _{Il principio di legalità amministrativa stabilisce che l’amministrazione pubblica trova nella legge i fini}

della propria azione e i poteri esercitabili sono quelli attribuitegli direttamente dalla legge stessa. Tale principio, oltre ad essere sancito all’interno della legge sul procedimento amministrativo (Legge n.241 del 1990) nella quale si afferma che: “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge secondo le modalità fissate dalla legge, nonché in base ai principi individuati dall’ordinamenti comunitario”, è confermato in vari punti della nostra Costituzione. All’articolo 97, ad esempio, è disposto che: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”; all’articolo 23 è stabilito che: “Nessuna prestazione personale o pa- trimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

48

peranza e il processo esecutivo. I processi di cognizione sono definiti come bila- terali poiché idonei ad accertare il torto e la ragione di entrambe le parti del pro- cesso; viceversa l’esito del processo esecutivo è diverso poiché destinato a soddi- sfare l’interesse del solo attore, nel caso in cui il processo si concluda con l’accoglimento della domanda. In caso contrario non si ha nessuna conseguenza favorevole per la parte convenuta; quest’ultima non è garantita dal fatto che l’attore non può più pretendere quanto gli è stato negato in giudizio104

. È a tal proposito ritenuto che è inaccettabile utilizzare il giudizio di ottemperanza per conseguire risultati che devono essere decisi con una sentenza bilaterale.

Tuttavia, altra parte della dottrina non condivide pienamente la tesi secondo la quale, appunto, il giudizio di ottemperanza nel processo tributario può ravvisarsi solo come attività esecutiva senza che siano presenti aspetti cognitivi. In base a tale pensiero il giudizio di ottemperanza può riguardare sentenze che non indica- no in modo puntuale l’obbligo che ne deriva e ciò fa si che tale strumento si rav- visa in un giudizio sui generis che si caratterizza per il fatto che comprende pote- ri cognitori ed esecutivi105.

Il giudice deve procedere ad adottare i provvedimenti necessari a colmare la mancata attuazione degli obblighi non adempiuti dall’amministrazione finanzia- ria e per raggiungere tale obiettivo è necessario, primariamente, procedere con un’attività cognitiva per l’individuazione della sentenza da eseguire, ed in secon- do luogo attuare un’attività che permette di individuare il provvedimento idoneo a dare effettiva esecuzione a quanto contenuto nella sentenza che non è stata ese- guita.

Il carattere esecutivo è particolarmente evidente per le sentenze suscettibili di e- secuzione provvisoria previste dall’art. 69, comma 1 , del d.lgs. n.546/1992, che non presentano alcun margine di discrezionalità, mentre per le sentenze riguar- danti il rimborso di tributi corrisposti in eccedenza rispetto alla pronuncia di pri- mo grado, l’art. 68, secondo comma attribuisce al giudizio di ottemperanza una

104

Cfr. Russo P., in Manuale di diritto tributario – il processo tributario,cit., pag. 314.

105 _{Come sostenuto da Tesauro F., in Manuale del processo tributario, G.GIAPPICHELLI EDITORE-}

TORINO, 2013 e in Consolo C., Glendi C., op. ult. cit. contrariamente a tale pensiero, altra parte della dottrina sostiene che nel processo tributario rilevano solo attività meramente esecutive, senza che si rin- vengano aspetti cognitivi.

49

portata più ampia, tale da comprendere anche le ipotesi in cui la sentenza sia ca- ratterizzata da un comando che non presenta le caratteristiche di puntualità e pre- cisione, tipici di ogni titolo esecutivo. Proprio per tali diverse situazioni che pos- sono presentarsi di fronte al giudice, è possibile affermare come lo stesso deve sottostare a determinati vincoli, ma in determinati casi si renderà necessaria un’attività discrezionale per permettere l’effettiva esecuzione della sentenza106

. Si ritiene preferibile quest’ultimo pensiero dottrinale e per tale motivo è possibile configurare il giudizio di ottemperanza tributario, come un giudizio caratterizzato sia da aspetti esecutivi che cognitivi, un giudizio sui generis restando tuttavia fermo il limite invalicabile del contenuto del giudicato che vieta al giudice di tra- valicarne i confini, proprio in virtù del carattere esecutivo dello stesso; il giudice può precisare il contenuto degli obblighi nascenti dal giudicato, ma non può at- tribuire un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello riconosciuto dalla sentenza da eseguire.