Natura punitivo/sanzionatoria della retroversione degli utili: gli altale- altale-nanti orientamenti della Cassazione

Alla luce della ricognizione condotta nei precedenti paragrafi (nonché facendo tesoro della sostanziale convergenza dei formanti dottrinale, legislativo e giurispru-denziale nella direzione di dare ingresso a strumenti rimediali in grado di svolgere una funzione punitivo/sanzionatoria), occorre spostare l’attenzione sulle problema-ticità che il sistema rimediale italiano incontra nel riconoscere una funzione diffe-rente da quella di matrice meramente riparatorio/compensativa. Non a caso, tale

‘complicazione’ ha trovato puntuale conferma nell’alternarsi di alcune recentissime decisioni della Corte di Cassazione che, dopo un’iniziale battuta d’arresto, sembre-rebbero aprire ad un perentorio cambiamento del modo di ‘pensare’ la natura fun-zionale ascrivibile al sistema rimediale italiano.

Nel 2007, la Suprema corte, con una decisione fortemente criticata dalla dottri-na³⁴, aveva negato la delibazione di una sentenza pronunciata dalla Corte distrettua-le della contea di Jefferson nella quadistrettua-le veniva richiesto un risarcimento per danni puntivi di un milione di dollari nei confronti del produttore italiano del casco

pro-33 R. Pardolesi, Debiti di valuta cit., 2793.

34 Una critica serrata nei confronti di Cass. 19 gennaio 2007 n. 1183, Foro it., 2007, I, 1460, si rinviene in G.

Ponzanelli, Danni punitivi: no grazie, ibid., 1461.

Per un’analisi d’insieme del vigoroso dibattito intorno ai punitive damages mi permetto di rinviare riassun-tivamente al mio I punitive damages nell’ordinamento italiano, in Seminari di diritto privato comparato, a cura di P. Pardolesi, Bari, 2011, 59 ss.

tettivo che nel momento della collisione, per un difetto di progettazione e costruzio-ne della fibbia di chiusura, si era staccato dal capo della vittima. In altre parole, il Supremo collegio, contravvenendo alla volontà del legislatore di aprire a soluzioni rimediali di chiara vocazione punitiva/sanzionatoria (prova ne siano gli indici nor-mativi supra scrutinati)³⁵, statuiva in maniera perentorea che la matrice punitive di un siffatto risarcimento fosse da considerarsi in palese contrasto con l’ordine pubbli-co (posto che i principi regolatori del nostro sistema civilistipubbli-co in tema di responsa-bilità civile da illecito extracontrattuale configurano il risarcimento dovuto al dan-neggiante quale riparazione del pregiudizio arrecato al danneggiato)³⁶.

Tuttavia, quantunque tutto sembrasse avallare il trend della ‘cristallizzazione’ del-la nostra responsabilità civile su posizioni esclusivamente compensative, il giudice di legittimità, con due decisioni ravvicinate nel tempo (la prima in tema di illecito sfruttamento del diritto d’immagine³⁷ e la seconda concernente la violazione del diritto d’autore³⁸), si è reso protagonista di un inaspettato cambio di rotta.

Con la prima decisione, la Cassazione stabilì che, in caso di risarcimento del dan-no da illecito sfruttamento dell’immagine di un giovane e scodan-nosciuto balleridan-no (po-sto in essere a scopo di lucro dalla scuola di ballo presso cui era stato allievo per alcu-ni analcu-ni), la liquidazione avrebbe potuto essere determinata “con riferimento agli utili presumibilmente conseguiti dall’autore dell’illecito”³⁹. Su questa base, la corte ha optato per l’applicazione dello strumento della retroversione degli utili in un’accezio-ne parasanzionatoria in grado di ricalcare le orme dello strumento ‘quasi punitive’ dei disgorgement damages. Sicché, facendo tesoro delle modifiche introdotte dall’art. 5 del decreto enforcement all’art. 158 l.a., la Corte di legittimità ha statuito che alla vittima della condotta illecita, di là dalle tradizionali tecniche di quantificazione (quali il prezzo del consenso, la dilution dell’immagine e i danni morali), poteva essere offerta

35 Per un’analisi dei quali v., supra, quanto menzionato nei paragrafi 2.1., 2.2. e 3 (nonché quelli succintamen-te menzionati nella nota 8).

36 “[N]el vigente ordinamento l’idea della punizione e della sanzione è estranea al risarcimento del danno, così come è indifferente la condotta del danneggiante. Alla responsabilità civile è assegnato il compito precipuo di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, mediante il pagamento di una som-ma di denaro che tenda ad eliminare le conseguenze del danno arrecato. E ciò vale per qualsiasi danno, compreso il danno non patrimoniale o morale, per il cui risarcimento, proprio perché non possono ad esso riconoscersi finalità punitive, non solo sono irrilevanti lo stato di bisogno del danneggiato e la capacità pa-trimoniale dell’obbligato, ma occorre altresì la prova dell’esistenza della sofferenza determinata dall’illecito, mediante l’allegazione di concrete circostanze di fatto da cui presumerlo, restando escluso che tale prova possa considerarsi in re ipsa”: Cass. 1183/2007 cit., 1460.

37 Cass. 11 maggio 2010, n. 11353, in Foro it., 2011, I, 540 (con nota di P. Pardolesi, Abusivo sfruttamento d’immagine e danni punitivi).

38 Cass. 15 aprile 2011 n. 8730, in Foro it., 2011, I, 3073 (con nota di P. Pardolesi, Violazione del diritto d’au-tore e risarcimento punitivo/sanzionatorio).

39 Cass. 11353/2010 cit., 540.

l’opportunità di ottenere un risarcimento idoneo ad assicurare, da un lato, una sem-plificazione delle criticità connesse alla determinazione del ristoro e, dall’altro, il su-peramento dei rischi sottesi all’idea tradizionale in forza del quale l’autore dell’illecito è obbligato esclusivamente a compensare la vittima per il danno arrecatole.

Come cennato in precedenza, a distanza di pochi mesi, il Supremo collegio – fronteggiando una controversia in tema di quantificazione del danno da violazione del diritto d’autore⁴⁰ – è tornato a pronunziarsi in favore dell’applicabilità della re-troversione degli utili (per contrastare le criticità sottese alle cd. ipotesi di arricchi-mento da fatto illecito)⁴¹. Perseguendo l’obiettivo “di evitare che l’utilizzatore abusi-vo si possa avvantaggiare del suo comportamento illecito, trattenendone gli utili invece e in luogo di chi avrebbe avuto il legittimo diritto di appropriazione”, la Cassazione sembra aver sancito un deciso recupero in senso polifunzionale del siste-ma rimediale (prospettiva, questa, troppo spesso sacrificata sull’altare della coerenza sistematica garantita dalla più sobria funzione compensativa) “piegando l’istituto del risarcimento dei danni ad una funzione in parte sanzionatoria, (…), più che ri-pristinatoria di effettive perdite patrimoniali”⁴².

4.1. Coerenza sistematica e matrice polifunzionale

In questa prospettiva – sebbene con una recentissima decisione si sia assistito ad un ‘controintuitivo’ dietrofront del nostro Supremo collegio [adito per negare l’exe-quatur di una sentenza pronunciata dalla Corte Suprema del Massachussets (nella quale veniva richiesto un risarcimento di cinque milioni di dollari, lievitato fin oltre gli otto milioni di dollari in virtù di un tasso di interesse assai elevato, nei confronti di una società italiana produttrice di un macchinario difettoso per i danni arrecati ad un lavoratore) che aveva trovato il parere favorevole della Corte di Appello di Torino]⁴³ –, la novità risulta assolutamente rimarchevole: l’idea, prima

semplice-40 Nello specifico, la controversia in oggetto consisteva nell’abusiva diffusione di una serie televisiva posta in essere dalle società convenute a scapito della parte attrice che ne aveva acquistato i diritti di utilizzazione economica esclusiva sull’intero territorio nazionale (v. Cass. 8730/2011 cit., 3073).

41 Sul concetto di arricchimento da fatto illecito si rinvia a quanto menzionato nel paragrafo 2.

42 Cass. 8730/2011 cit., 3073.

43 Cass. 17 febbraio 2012 n. 1781, in Corriere giur., 2012, 1068 (con nota di P. Pardolesi, La Cassazione, i danni punitivi e la natura polifunzionale della responsabilità civile: il trinagolo no!). Più nello specifico, a sol-levare non poche perplessità, risultano le motivazioni in forza della quale la Corte di cassazione nega l’exe-quatur: a ben vedere, infatti, a prescindere dalla mancanza di qualunque riferimento alla figura dei danni punitivi, la concessione di una somma così elevata parrebbe tradire in ogni caso un’inclinazione punitiva estranea all’ordinamento giuridico italiano (senza trascurare, inoltre, che l’assenza di ogni indicazione circa i criteri adottati per raggiungere il risarcimento concesso nella decisione nordamericana impediva di verifi-care se la sentenza desse, o non, ingresso a voci di danno non ammesse dal sistema italiano). Per un’incisiva ricognizione dei profili critici della sentenza in oggetto v. G. Ponzanelli, La Cassazione bloccata da un risar-cimento non riparatorio, in Danno e resp., 2012, 609, 613.

mente prospettata in dottrina (e, successivamente, avallata, sia pure di scorcio, dal legislatore), che l’arco dei rimedi disponibili in materia possa estendersi, sulla base delle suggestioni provenienti dall’esperienza di common law, sino a ricomprendere la retroversione del profitto illecito parrebbe essere avallata dal Supremo collegio. In altre parole, un risarcimento in chiave punitivo/sanzionatorio non appare più una lontana illusione⁴⁴. Naturalmente, in un’ottica critica, si potrà replicare che il riferi-mento ai profitti dell’autore dell’illecito rappresenta una mera proxy a supporto di un pregiudizio di definizione problematica. Fatto sta che, di fronte ad un danno impalpabile o di dimensioni contenute, si va a misurare il più consistente vantaggio di chi ha violato il diritto: di là dai contorsionismi interpretativi, questa è esattamen-te la logica sotesattamen-tesa ai ‘disgorgement damages’.

Ciò nonostante, l’esigenza di assicurare una coerenza sistematica richiede un dra-stico cambiamento del modo di ‘pensare’ la materia del risarcimento del danno va-lorizzandone l’indole polifunzionale, da sempre radicata nel suo DNA ma, nell’ulti-mo mezzo secolo, sacrificata in nome della compensazione.