Al fine di trattare il tema che si è descritto è necessario, in primo luogo, indivi- indivi-duare la ratio dell’istituto dell’esdebitazione e accertare se questa debba essere ridotta

entro una visione monistica, applicabile a tutti i debitori o se, al contrario, debba esse-re scomposta e ricostruita in termini diversi, secondo la particolaesse-re attività che sotten-de l’assunzione sotten-del sotten-debito (attività imprenditoriale; attività di consumo).

Opportuno punto d’avvio di questo esame è la tradizione di common law, dove l’istituto della bankruptcy discharge è stato oggetto di applicazione ed analisi per oltre tre secoli³².

In particolare, negli Stati Uniti, il principale scopo dell’esdebitazione è comune-mente individuato nel sollevare il debitore dal peso di un sovraindebitamento ecces-sivo, così da consentirgli un nuovo inizio, reimmettendolo in un ciclo economico produttivo (c.d. fresh start)³³. Tale istituto si poggia dunque su un preciso ragiona-mento gius-economico, secondo cui è socialmente desiderabile assicurare al debito-re il debito-reinserimento nel mercato, evitando l’esclusione sociale di debitori altrimenti gravati, in forma potenzialmente perpetua, dalla loro responsabilità personale (e patrimoniale)³⁴.

32 Cfr. supra paragrafo 2 e le note 8 e 9. Si deve sottolineare che l’esdebitazione riflette massimamente il cam-bio di paradigma della bankruptcy law anglo-americana passata, nel XVIII secolo, dall’essere un rimedio esclusivo per la classe creditrice all’essere una misura premiale per il debitore. In questo senso, cfr., fra gli altri, C.G. Hallinan, The “Fresh Start” Policy in Consumer Bankruptcy: A Historical Inventory and an Interpre-tive Theory, in University of Richmond Law Review, 21 (1986-1987), 53 s.

33 Questo ragionamento lo si trova già nelle pagine di W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, II, 1765-1769, Oxford, England, 471 s., dove si sottolinea il beneficio sociale della cancellazione dei debiti per il mercante fallito così che «by the assistance of his allowance and his own industry, may become a use-ful member of the commonwealth». Sul punto cfr., fra gli altri, W.O. Douglas, Some Functional Aspects of Bankruptcy, in Yale Law Journal, 41 (1932), 340; S.A. Riesenfeld, The Evolution of Modern Bankruptcy Law – A Comparison of the Recent Bankruptcy Acts of Italy and the United States, in Minnesota Law Review, 31 (1947), 406, dove si riportano le parole della sentenza della Corte Suprema americana Local Loan Co. v.

Hunt, (1933) 292 U.S. 234 ss., in particolare 244: «This purpose of the act has been again and again em-phasized by the courts of being of public as well as private interest, in that it gives to the honest but unfor-tunate debtor who surrenders for distribution the property which he owns at the time of bankruptcy, a new opportunity in life and a clear field for future effort, unhampered by the pressure and discouragement of preexisting debt» (enfasi nell’originale). Sul punto cfr. anche D.A. Skeel, Debt’s Dominion – A History of Bankruptcy Law in America, Princeton e Oxford, 2001, 43; C.G. Hallinan, The “Fresh Start” Policy, cit., 62;

T.J. Zywicki An Economic Analysis of the Consumer Bankruptcy Crisis, in Northwestern University Law Review, 99 (2005), 1471.

34 Per la dottrina italiana cfr. sul punto, fra gli altri, L. Stanghellini, ‘Fresh Start’: implicazioni di ‘policy’, in L’insolvenza del debitore civile, cit., 443; A. Nigro, D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 277.

Ciò che, ai fini di questa indagine, merita di essere evidenziato è che, con riguar-do al sistema nordamericano, la premessa teorica della discharge, pensata originaria-mente per i mercanti e poi applicata in generale all’attività d’impresa, è stata piegata, senza particolari adattamenti, ed estesa all’attività di consumo, ritenendosi che, in termini aggregati, sia più efficiente un sistema dove i consumatori siano (ri)messi nelle condizioni di essere produttivi e di consumare rispetto ad un sistema che sot-toponga i debitori al principio della responsabilità patrimoniale perpetua³⁵.

In altri termini, gli imprenditori e i consumatori sono parimenti sottoposti ad un regime esdebitatorio che opera, in assenza del filtro della deliberazione dei creditori o di quello giudiziario, quale effetto automatico della sola apertura della procedura concorsuale (c.d. automatic discharge)³⁶.

Corollario di un impianto teorico, quello nordamericano, che guarda alla di-scharge in una prospettiva ex post, tipicamente rimediale, è la pressoché totale omis-sione della considerazione delle cause che stanno all’origine della situazione di so-vraindebitamento³⁷.

Infatti, al di là di casi conclamati di frode ai creditori³⁸, il paradigma del debitore

“onesto ma sfortunato”, cui è destinato il beneficio dell’esdebitazione, è inteso in un

35 Mette in luce come l’esdebitazione degli imprenditori e dei consumatori sia ricondotta entro il medesimo ragionamento economico, fra gli altri, R.A. Hillman, Contract Excuse and Bankruptcy Discharge, in Stanford Law Review, 43 (1999), 100. Secondo questo Autore (cfr. p. 111), la premessa teorica della discharge è stata rafforzata dalla grave depressione degli anni Trenta che ha favorito il consolidamento, negli Stati Uniti, dell’approccio liberale alla concessione del beneficio esdebitatorio.

36 Secondo C.G. Hallinan, The “Fresh Start” Policy, cit., 68, fra le ragioni che negli Stati Uniti hanno determi-nato l’assimilazione dei consumatori agli imprenditori, sul punto dell’accesso alla discharge, vi è la difficoltà di tracciare delle distinzioni chiare fra le diverse classi di debitori.

37 Secondo parte della dottrina nordamericana, una volta che il problema è impostato nei termini della conserva-zione della produttività del consumatore, ha poco senso indagare sulle ragioni che stanno all’origine del sovrain-debitamento. Così, espressamente, C.G. Hallinan, The “Fresh Start” Policy, cit., 70 s. Anche adottando la diver-sa prospettiva che guarda alla discharge come ad una implicita e irrinunciabile clausola inserita nei contratti di finanziamento, la dottrina ritiene che tale istituto assolva un’utile funzione sociale con riguardo tanto agli im-prenditori quanto ai consumatori. In questo senso, la discharge è intesa come un’assicurazione obbligatoria contro il rischio d’insolvenza, dove il costo dell’esdebitazione non è effettivamente trasferito in capo ai creditori quanto, più propriamente, distribuito fra tutti i debitori solventi attraverso l’innalzamento dei tassi di interesse.

Sul punto cfr. op. ult. cit., 100 ss.; A. Feibelman, Defining the Social Insurance Function of Consumer Bankruptcy, in American Bankruptcy Institute Law Review, 13 (2005), 130: «bankruptcy relief, especially the discharge of debts, satisfies the basic economic definition of insurance. It transfers risk from a debtor (the insured) to his or her creditor (the insurer), for which the creditor seeks compensation in the form of an increased interest rate».

Cfr. anche D.A. Skeel, Debt’s Dominion, cit., 190. In generale, sulla discharge quale equivalente funzionale di un’assicurazione obbligatoria contro il rischio d’insolvenza, cfr. K. Arrow, Essays in the Theory of Risk-Bearing, Chicago, 1971, 139 s.; B.E. Adler, B. Polak, A. Schwartz, Regulating Consumer Bankruptcy: A Theoretical Inqui-ry, in The Journal of Legal Studies, 29 (2000), 585 ss., in particolare, 592 s.; M.J. White, Abuse or Protection?

Consumer Bankruptcy Reform Under ‘BAPCPA’, in Économie Publique, 18-19 (2006), 2.

38 Cfr. Bankruptcy Code 1978 § 1328(a)(2), dove, dopo la riforma del 2005, si esclude la discharge in caso di

«false pretenses, false representation and actual fraud».

senso ampio, tale da includere nella nozione di “sfortuna” non solo coloro che siano risultati vittime di eventi esogeni avversi ma altresì quei debitori il cui sovraindebi-tamento sia risultato da un ricorso al credito negligente, sproporzionato rispetto alle proprie capacità finanziarie³⁹.

In un contesto culturale, quale quello degli Stati Uniti, dove la libertà individua-le trova la sua massima espressione nell’opportunità di iniziativa economica, e dove i fallimenti sono visti come meri costi fisiologici di quella sperimentazione che porta al pieno sfruttamento delle potenzialità economiche, il criterio del comportamento diligente nell’assunzione del debito, e la conseguente imputabilità del sovraindebi-tamento, sono esclusi dal sistema del diritto fallimentare⁴⁰.

In sintesi, l’esperienza giuridica comparatisticamente più matura con riguardo all’istituto dell’esdebitazione si offre alle altre tradizioni giuridiche come un modello monistico che, da un lato, rifiuta di modulare la disciplina del beneficio esdebitato-rio in funzione della natura del credito (all’impresa o al consumo) e, dall’altro,

39 Secondo C.G. Hallinan, The “Fresh Start” Policy, cit., 68 s.: «The commercial model had fostered a rhetorical and operational division of the universe of insolvents into the ‘dishonest,’ who were denied relief, and the

‘honest but unfortunate,’ for whom the ‘fresh start’ was readily available. Proposals to afford a narrowed or different discharge for a new class, ‘improvident’ or ‘extravagant’ consumers (who were neither dishonest in the usual sense nor entirely the victims of misfortune), depended on the existence of some workable means for identifying cases in the new class. But the proposals usually classified by paradigmatic example rather than by definition and were in any event almost inevitably premised on controversial value judgments about the acceptability of various consumer behaviors leading to insolvency. Moreover, even when there might be agreement that a particular cause of financial difficulty was properly characterized as ‘improvidence’ (and, indeed, even if there were agreement as to what to do about it), actual cases tended to involve a complex medley of causes, including both ‘improvidence’ and ‘misfortune,’ and the proposals provided few tools for isolating and weighing the various factors to determine which sort of discharge would be appropriate».

Nello stesso senso cfr. R.A. Hillman, Contract Excuse and Bankruptcy Discharge, cit., 115. Per un tentativo di introdurre una distinzione fra debitore “unfortunate” e debitore “improvident” o “extravagant” cfr. W.O.

Douglas, Wage Earner Bankruptcies – State vs. Federal Control, in Yale Law Journal, 42 (1933), 598 ss. Sulle idee di William Douglas e sulla reazione critica dei suoi stessi allievi, tutti riconducibili alla c.d. scuola pro-gressive, cfr. D.A. Skeel, Vern Countryman and the Path of Progressive (and Populist) Bankruptcy Scholarship, in Harvard Law Review, 113 (2000), 1085.

40 Sottolinea come il sistema di bankruptcy nordamericano sia privo dell’istituto della colpa, A. Feibelman, Defining the Social Insurance Function of Consumer Bankruptcy, cit., 167: «Furthermore, bankruptcy also potentially decreases individuals’ incentives to make the strongest efforts to repay obligations they have in-curred once they experience financial troubles. These factors are arguably exacerbated by the fact that bankruptcy is a no-fault regime. Any individual who resides, is domiciled, or has property in the United States can file for bankruptcy under chapter 7. The availability of bankruptcy relief is generally not related to the reasons for an individual’s financial collapse; with few exceptions, it is equally available to the spendthrift as it is to the honest but unfortunate debtor». Secondo R.A. Hillman, Contract Excuse and Bankruptcy Discharge, cit., 112, il sistema di bankruptcy degli Stati Uniti è privo di norme che regolano l’accesso al beneficio della discharge (efficacemente definite “gatekeepers rules”). Sulla c.d. “theory of free-dom of opportunity” cfr. W.O. Douglas, Some Functional Aspects of Bankruptcy, cit., 340; T.A. Sullivan, E.

Warren, J.L. Westbrook, The Fragile Middle Class – Americans in Debt, New Haven e Londra, 2000, 258.

omettendo di indagare sulle ragioni all’origine dello stato di crisi, rimuove dal siste-ma delle procedure concorsuali ogni valutazione soggettiva sul comportamento del debitore diversa dalla condotta dolosa⁴¹.

5. La validità del modello monistico dell’esdebitazione e la tenuta del principio