L’opportunità e i vantaggi di un modello di diritto contrattuale

Il dibattito innescato dalla iniziativa europea di avviare un progetto di diritto contrattuale europeo, insieme alle modalità di realizzarlo, ha generato accanto agli entusiasmi anche alcuni timori circa il rapporto tra diritto interno e diritto comunitario.

Innanzitutto permane il timore che l’introduzione di regole uniformi possa scalzare l’applicazione delle regole interne, obbligando i legislatori nazionali a rivedere in modo radicale i propri orientamenti, magari ad appannaggio della preminenza di un ordinamento sugli altri o di una lingua sulle altre .

Ciò ha condotto la discussione sull’effettiva esigenza di un diritto contrattuale europeo inteso come diritto contrattuale armonizzato ovvero codificato, posto che è stato obiettato che gran parte degli aspetti problematici derivanti dalla diversità delle norme di riferimento potevano essere risolti senza intaccare il diritto nazionale, ricorrendo ai principi del diritto internazionale relativi alla scelta della legge applicabile al rapporto negoziale istituito tra le parti.

Ma il tema di una legislazione uniforme posto dagli organismi comunitari mira proprio a superare detto principio o comunque a costruire una base solida e minimale sulla quale innestare regole speciali che abbiano intorno a sé un quadro di riferimento per poterle interpretare e applicare correttamente e uniformemente in tutti i Paesi Membri dell’ Unione .

L’ambito del dibattito si sposta quindi sulle modalità di intervento e sul grado di vincolatività dell’iniziativa comunitaria.

Da un lato si ritiene che l’elaborazione di un corpo di norme vincolanti per le parti non costituirebbe la migliore soluzione del problema in quanto presupporrebbe un background sociale, culturale ed economico comune a tutti gli Stati Membri. Inoltre tale processo risulterebbe mancare del coinvolgimento di tutti gli attori del mercato.

Per altro verso un’esigenza di uniformazione o di armonizzazione delle regole contrattuali a livello europeo sussisterebbe, ma solo nel caso in cui le leggi comunitarie e nazionali imponessero regole imperative: in presenza di norme derogabili, il tutto rientrerebbe nell’ambito della libertà negoziale o della scelta della legislazione applicabile in base alle regole già esistenti.

Infine si sostiene che l’armonizzazione del diritto contrattuale farebbe venir meno l’opportunità recata dalla varietà normativa tutt’ora esistente (naturalmente a vantaggio degli operatori economici).

Da un punto di vista meramente economico si confrontano le opinioni tra quanti ritengono sarebbe sufficiente il ricorso alla lex mercatoria22 - per soddisfare le esigenze economiche del mercato23, e quanti invece ritengono che i temi in discussione debbano essere confrontati con le esigenze sociali connesse al contratto inteso come strumento di regolazione di interessi privati, trascendente quindi il mero aspetto economico.

Il che conduce alla necessità di precisare il concetto di contratto: se esso cioè sia rientrante esclusivamente nell’ambito della “libertà negoziale” quale strumento tipicamente economico ovvero se debba essere individuato un ruolo per il legislatore e per il giudice nel controllo del comportamento dei contraenti, dello scopo, della forma e del contenuto delle loro operazioni.

In questo contesto, considerando limitativo ritenere che soluzioni possano giungere da una naturale evoluzione dei sistemi, l’ armonizzazione o l’uniformazione del diritto contrattuale europeo sono strumenti che consentono, in ambito comunitario di raggiungere lo

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Potremmo definire la “Lex Mercatoria” l’insieme di norme in materia di diritto commerciale internazionale, di formazione spontanea e non scritte, prodotte dalla prassi commerciale, che vengono considerate come fonte normativa autorevole dei rapporti e dei negozi fra privati. Quindi un sistema di norme extranazionali create senza la mediazione del potere legislativo degli Stati e formato da regole che disciplinano in modo uniforme i rapporti negoziali che si instaurano entro l’unità economica dei mercati; essendo un autonomo sistema giuridico sopranazionale, viene direttamente richiamata dalle parti nei contratti del commercio internazionale in luogo delle disposizioni dei diritti nazionali. La Lex Mercatoria, in pratica, si applicherebbe ai contratti tra privati, purché abbiano il carattere della transnazionalità (cioè non ricadano interamente nella sfera normativa di uno Stato determinato), nonché a quei contratti tra privato e Stati esteri, relativamente ai quali questi ultimi si pongono in posizione paritaria con i primi, rinunciando a sottoporre il rapporto al proprio diritto pubblico interno.

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scopo prefissato, sia pure tenendo conto delle diverse posizioni, quindi necessariamente agendo gradualmente.

Tuttavia il rimedio immediato non sembra essere quello della uniformazione completa ma piuttosto la individuazione di uno strumento più flessibile.

In tal modo, le Comunicazioni della Commissione europea indicano un approccio, passo passo, di armonizzazione che non si ponga immediatamente l’obiettivo di elaborare un corpo normativo “completo” del diritto contrattuale europeo ma punti a risolvere i contrasti normativi limitativi delle operazioni transfrontaliere riducendo le discordanze del diritto comunitario, mediante regole e principi uniformi da applicare nei singoli Stati Membri.

Con riferimento al diritto comunitario, il punto di partenza sembra essere individuato nell’armonizzazione del diritto dei consumatori di cui è composta la maggior parte della legislazione comunitaria riguardante il diritto contrattuale, secondo una logica giuridica che incide sul principio della autonomia contrattuale, rispondendo a ragioni sociali di riequilibrio della forza negoziale delle parti contraenti. Tale azione sul diritto dei consumatori potrebbe essere accompagnato, nelle intenzioni della Commissione, eventualmente da uno strumento di natura opzionale avente carattere più generale e relativo a tutte le tipologie di contratti.24

La prospettiva di avviare i lavori della Commissione in materia di diritto contrattuale europeo partendo dall’acquis dei consumatori, consentirebbe di colmare le lacune esistenti, eliminare le diversità, le incongruenze e le sovrapposizioni del diritto comunitario sin qui emanato in materia contrattuale, conferendo così maggiore certezza al corpo di norme vigenti. Si è accennato come gran parte di tali diversità sono dovute sia alla frammentarietà e alla settorialità degli interventi normativi sinora operati soprattutto, nonchè al carattere di armonizzazione minimale perseguito dalle direttive in materia di tutela dei consumatori, che consentono agli Stati Membri di precisare i contenuti dei principi o delle opzioni dei testi comunitari, sulla base del principio di elevare lo standard di protezione degli interessi tutelati stabilito dall’art. 153 del Trattato.

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Il concetto di strumento opzionale richiama quello di “soft law” spesso utilizzato come sinonimo. In un’accezione molto generale, possiamo dire che il termine in questione si riferisce a tutti quei fenomeni di autoregolamentazione diversi dai tradizionali strumenti normativi che sono frutto di un processo formale di produzione legislativa ad opera di organi investiti della relativa funzione (cd. “hard law”), e la cui caratteristica essenziale è data dal fatto di essere privi di efficacia vincolante diretta. L’aggettivo “soft” è utilizzato proprio per sottolineare questa natura non vincolante, oltre che il carattere informale di tali strumenti.

La non perfetta corrispondenza tra le regole di derivazione comunitaria negli ordinamenti interni, genera oltretutto una differente interpretazione delle norme e legittima l’attribuzione di significati diversi alle medesime regole nei diversi ordinamenti.

L’armonizzazione in chiave sistematica del diritto comunitario dei consumatori consentirebbe altresì di risolvere al momento il problema della competenza all’intervento da parte degli organi comunitari in una materia, il diritto contrattuale in generale - proclamato obiettivo finale dei lavori in corso a livello comunitario - ove altrimenti l’ Unione non avrebbe assegnata una diretta competenza a differenza dell’area dei diritti dei consumatori.

Infatti, l’art. 153 del Trattato CEE impegna la Comunità a contribuire alla tutela degli interessi (anche economici) dei consumatori, potrebbe costituire il fondamento della legittimazione, assieme all’art. 95 del Trattato, richiamato dall’art. 153.

Il campo di applicazione delle regole di carattere generale dovrebbe quindi, inizialmente, limitarsi ai rapporti contrattuali con i consumatori e puntare al miglioramento dell’ acquis.

Naturalmente se si assume come dato di partenza l’acquis dei consumatori e quindi i valori, basati essenzialmente sugli interessi economici e di mercato, sui quali l’ acquis si fonda, si dovrà considerare, nell’ottica della predisposizione di regole contrattuali uniformi per tutti i contratti, che il settore degli interessi dei consumatori è solo uno spicchio dell’area posta dal diritto contrattuale e che il cittadino europeo trascende la dimensione di consumatore.

In questa prospettiva, l’elaborazione di un diritto contrattuale europeo potrà consentire il superamento di una visione tipicamente centrata sui valori del mercato e quindi permettere una tutela di ulteriori interessi coinvolti nei rapporti contrattuali.

Così il raggio d’azione dell’iniziativa comunitaria in materia di diritto contrattuale si estenderebbe dalla mera razionalizzazione del funzionamento del mercato interno alla realizzazione di forme di giustizia distributiva, di tutela della parte e delle categorie più deboli incidendo sul contenuto del contratto.

Ciò anche in relazione alla tendenza in ogni ordinamento che vede, accanto ad una maggior giustizia contrattuale nei contratti dei consumatori (per eliminare la vessatorietà delle clausole e l’asimmetria informativa delle parti), anche l’istanza ad una maggior giustizia contrattuale nei contratti B2B (per eliminare l’abuso di dipendenza economica o l’abuso di posizione dominante).

Tale visione prospettica delle potenzialità del diritto contrattuale uniformato dagli organismi dell’Unione europea, passa attraverso fasi preliminari miranti risolvere innanzitutto le questioni più elementari di interpretazione dei termini utilizzati nelle norme dell’acquis.

Anche in tali fasi preliminari, la predisposizione di un modello di riferimento dei principi di un futuro diritto contrattuale europeo potrebbe costituire l’occasione per applicare i diritti fondamentali incorporati nella Carta di Nizza anche ai rapporti contrattuali e conferire al lavoro della Commissione la giusta dimensione costituzionale europea.

2. Modalità di elaborazione di regole uniformi di diritto contrattuale in