Posizione di garanzia

La giurisprudenza penale ravvisa una vera e propria posizione di garanzia in capo agli istruttori nei confronti degli allievi, che deriva dalle qualifiche e dalle maggiori conoscenze sulle quali l’allievo può aver fatto affidamento110. Diverse sono le sentenze che hanno riconosciuto la rilevanza della specifica esperienza di molteplici soggetti, tra cui guide ed istruttori sportivi, ai fini della sussistenza di una posizione di garanzia e conseguentemente dell’accertamento della colpevolezza in materia di responsabilità penale.

Un’interessante pronuncia che ha elaborato il concetto di posizione di garanzia e ne ha delineato le caratteristiche, è stata la sentenza della Cassazione Penale 10 giugno 2010 n. 38991.

Nella questione esaminata dalla Suprema Corte erano imputati gli amministratori e dirigenti della società proprietaria di uno stabilimento per la produzione di fibre di nylon. Molti lavoratori che operavano all’intero dello stabilimento avevano inalato polveri di amianto, contraendo così patologie che li avevano condotti al decesso. La Corte ha riconosciuto, in ragione delle loro specifiche cariche, una posizione di garanzia in capo agli imputati, la quale

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Sul rilievo degli obblighi di protezione come fonte di responsabilità del debitore si veda C. CASTRONOVO, Obblighi di protezione, Enciclopedia Treccani, Roma, 1990, XXI.

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Motivazione alla sentenza della Cass. pen., sez. IV, 10 giugno 2010 n. 38991, in Foro it., Rep. 2011, voce Reato in genere, n. 31.

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F. DE FRANCESCO,G. D’ADAMO, T.TIEFENBRUNNER, I. CALLEGARI, F.ORLANDO, Manuale del

Subacqueo Consapevole, op. cit., p. 19. 110

F.DE FRANCESCO,G.D’ADAMO, Responsabilità Civile e Penale nelle Attività Subacquee, op. cit., p. 119.

avrebbe loro imposto di attivarsi per impedire gli eventi. Il loro comportamento era stato invece omissivo.

In tale occasione, la Corte di Cassazione ha messo in luce le condizioni per la sussistenza della posizione di garanzia, proponendo una teoria cd. “mista”, con la quale sono state superate sia la cd. teoria “formale” sia la cd. teoria “funzionale o sostanziale”111.

Secondo la Corte si delinea una posizione di garanzia a condizione che: 1) vi sia un bene giuridico che necessiti di protezione e che da solo il

titolare non è in grado di proteggere

2) che una fonte giuridica, anche negoziale, abbia la finalità della sua tutela

3) che tale obbligo gravi su una o più specifiche persone

4) che queste ultime siano dotate di poteri impeditivi della lesione del bene che hanno "preso in carico".

Per quanto riguarda più strettamente l’ambito subacqueo, una delle prime decisioni che hanno individuato la sussistenza della posizione di garanzia in capo all’istruttore, è la sentenza della Cass. Pen., 25 gennaio 2006, n. 24201112, con la quale è stato affermato che “l’istruttore subacqueo che organizza un’immersione è titolare di una posizione di garanzia nei confronti dei partecipanti all’immersione stessa e risponde a titolo di omicidio colposo per la morte di uno dei partecipanti, allorché siano accertate colpevoli inosservanze delle norme cautelari generiche o specifiche”.

Brevemente, il fatto riguarda la morte di un allievo durante un’immersione profonda a -61 metri. La vittima era risalita fino alla superficie troppo velocemente in modo incontrollato senza compiere tappe di decompressione e questo ne aveva provocato un’embolia e conseguentemente la morte113.

Per tali fatti venne riconosciuta all’istruttore sia una condotta commissiva per aver coinvolto senza le necessarie cautele e la dovuta assistenza, in una immersione pericolosa, un allievo inesperto che scendeva a profondità elevata per la prima volta; sia una condotta omissiva per non aver ottemperato agli obblighi di controllo sull’allievo, che era stato lasciato in balia di sé stesso.

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In base alla teoria cd. “formale” la fonte dell'obbligo giuridico andrebbe ricercata nella legge, nel contratto, o in una precedente azione pericolosa che impone di attivarsi per eliminare la situazione di pericolo creata. Secondo la teoria cd. “funzionale” la fonte dell’obbligo giuridico andrebbe ricercata nelle specifiche funzioni in concreto svolte dall'agente, titolare di un potere di signoria sulle condizioni essenziali per il verificarsi dell'evento.

112

Cass. Pen., 25 gennaio 2006, n. 24201, in CED Cass. pen., 2006. 113

In particolare il subacqueo “era alla sua prima immersione a quella profondità e, sceso troppo velocemente a metri 61 e rimasto a tale quota per 3 minuti e 30 secondi, era risalito a velocità di 9,47 metri al minuto fino a 43 metri di quota, e poi di 43 metri al minuto fino alla superficie (dopo avere gonfiato il GAV) senza effettuare alcuna sosta decompressiva, sì da essere colto da crisi embolia che lo aveva condotto a morte”.

La sentenza 24201/2006 è dunque significativa perché afferma il principio della responsabilità dell’istruttore subacqueo in ragione della posizione di garanzia che questi ha assunto nei confronti dell’allievo.

La posizione di garanzia è stata riconosciuta anche in capo alla guida subacquea dalla nota sentenza della Cass. Pen., 27 giugno 2014, n. 27964114. La questione riguarda la morte di un padre e un figlio durante un’immersione nelle grotte di Portofino. È stata ritenuta responsabile di omicidio colposo plurimo la guida subacquea che ha condotto il gruppo nell’immersione in grotta nonostante la forte risacca. Le due vittime, a causa delle condizioni avverse del mare, sono state ripetutamente sballottate contro le rocce e, prese dal panico, sono morte per annegamento.

La Corte di Cassazione, in linea con i precedenti gradi di giudizio, ha assunto una posizione chiara: oltre all’istruttore, anche la guida subacquea assume una posizione di garanzia nei confronti delle persone che partecipano all’immersione115.

I Giudici hanno anche esaminato il profilo di responsabilità, affermando che gli obblighi di protezione assunti non subiscono cambiamenti per il fatto che le vittime fossero dotate di apprezzabile esperienza, in quanto la posizione di garanzia non limita l’onere della guida al solo assicurarsi che in linea teorica i subacquei siano in grado di affrontare una determinata immersione. Al contrario, la posizione di garanzia impone alla guida di verificare in concreto la fattibilità dell’immersione, valutando se, in ogni momento, la reale situazione permetta o meno di proseguire con quanto stabilito nelle fasi di organizzazione dell’escursione ed eventualmente di porre in essere tutte le cautele necessarie per garantire la sicurezza dei subacquei, anche se questi sono da considerarsi esperti116.

Come affermato dal giudice del gravame e confermato in Cassazione, il punto cardine per la sussistenza della posizione di garanzia, è l’affidamento che

114

Cass. pen., 06 marzo 2014, n. 27964, in Foro it., Rep. 2015, voce Reato in genere, n. 55, in extenso in Ced Cass., rv. 262232

115

Come si legge nella motivazione della sentenza: “occorre peraltro rilevare l'inconferenza della distinzione tra le due figure, atteso che è evidente come anche il ruolo di "guida" comportava per il G. (imputato ndr) una chiara posizione di garanzia nei confronti delle persone che a lui si erano affidate.

116

Si riportano le parole estremamente chiare della Corte di Cassazione in merito alla posizione di garanzia assunta: “Posizione che implicava l'obbligo, non solo di verificare la presenza, in capo agli escursionisti, dei brevetti attestanti i livelli di esperienza e di capacità acquisiti e la compatibilità degli stessi con le caratteristiche ed i livelli di rischio dell'escursione programmata, nè solo di scegliere il percorso più adatto per raggiungere la grotta, ancora rapportato alle capacità tecniche degli escursionisti, ma anche, come giustamente ha osservato il giudice del gravame, di adeguare alle effettive condizioni del mare ed ambientali l'originario programma, modificandolo, ove necessario, per garantire la sicurezza dei sub. Posizione che, rispetto al compito di guida assunto dall'imputato nei confronti dei due F., non subisce cambiamenti o ridimensionamenti di sorta, come ha ancora condivisibilmente sostenuto lo stesso giudice, dall'essere le due vittime dotate di apprezzabile esperienza nel campo delle immersioni”.

il subacqueo pone nell’esperienza e nelle capacità della guida al momento dell’instaurazione del rapporto117. La Corte di Appello di Genova aveva dichiarato che il fatto che le vittime “sarebbero state in grado, in quanto titolari del brevetto di secondo grado, di compiere da soli l’escursione programmata non esclude né attenua la responsabilità dell’imputato poiché ciò che conta è che le vittime si fossero affidate alla sua prestazione di guida”.

Al momento dell’insaturazione del rapporto, nasce dunque in capo alla guida una posizione di garanzia, la quale comporta che questa sia responsabile del bene salute dei propri clienti, indipendentemente dal livello del brevetto loro posseduto o dall’esperienza dei subacquei.

È interessante osservare come la legislazione francese preveda espressamente il caso in cui ad immergersi siano subacquei di diverso livello di esperienza. La regola generale prevede che il gruppo che si immerge sia omogeneo, ovvero che i subacquei partecipanti possiedano le medesime caratteristiche di resistenza sott’acqua, lo stesso livello di profondità previsto dal brevetto e compiano lo stesso percorso, anche nel caso in cui utilizzino bombole con miscele diverse che permetterebbero invece una permanenza più lunga in immersione.

Il fatto che s’immergano subacquei con gradi di esperienza differenti costituisce un’ipotesi residuale e nel qual caso il gruppo è comunque tenuto a non superare mai le prestazioni massime raggiungibili dal subacqueo che abbia le minori abilità o la miscela d’aria più conservativa118.

Tornando alla legislazione italiana, per quanto riguarda la sussistenza di una posizione di garanzia in capo ad istruttori e guide in altri ambiti sportivi, si possono citare, a titolo esemplificativo, la sentenza della Cass. Pen., 18 aprile 2005, n. 27396119 e la sentenza della Cass. Pen., 22 ottobre 2004, n. 3446120.

La prima sentenza ha riconosciuto una posizione di garanzia in capo ad un istruttore di nuoto ed abilitato all'assistenza bagnanti, nel caso di morte di un socio della piscina a causa di una sincope anossica dovuta ad una volontaria apnea prolungata. Oltre alla responsabilità riconosciuta al legale rappresentante della piscina, all’istruttore-imputato è stata attribuita la responsabilità per non avere vigilato costantemente sulla condotta dell’apneista oltreché per non essere intervenuto tempestivamente per rianimarlo.

117

Corte App. Genova, 24 ottobre 2012, n. 2748. 118

Art. A. 322-73 del Code du Sport il quale recita: “Plusieurs plongeurs qui effectuent ensemble une plongée présentant les mêmes caractéristiques de durée, de profondeur et de trajet, y compris s’ils respirent des mélanges différents, constituent une palanquée. Lorsque la palanquée est composée de plongeurs justifiant d’aptitudes différentes ou respirant des mélanges différents, elle ne doit pas dépasser les conditions maximales d’évolution accessibles au plongeur justifiant des aptitudes les plus restrictives ou du mélange le plus contraignant”. 119

Cass. Pen., 18 aprile 2005, n. 27396, in CED Cass. pen., 2005. 120

La seconda sentenza riguarda invece il caso della morte di un partecipante ad una discesa rafting con gommone lungo un fiume. Anche in questo caso è stata riconosciuta una posizione di garanzia in capo al titolare e gestore della ditta individuale organizzatrice dell'attività sportiva di rafting nonché dell’istruttore addetto alla conduzione del gommone sulle rapide del fiume. In particolare al gestore è stata riconosciuta la responsabilità per non aver effettuato alcuna valutazione circa l'idoneità dell’equipaggio e di aver consentito la discesa del gommone malgrado la notevole intensità della corrente, senza approntare in concreto un'organizzazione adeguata alla pratica sportiva svolta. All’istruttore è stato invece contestato in particolare di non aver prestato attenzione alla composizione e distribuzione dei presenti a bordo e di non aver interrotto la discesa pur rilevando che i partecipanti erano in difficoltà e la corrente era particolarmente forte.