Fra i documenti della prassi a noi noti un particolare rilievo ai fini della presente trattazione assume Pap. Cair. Masp. I 67032. Il papiro in questione – che ha suscitato notevole interesse in dot- trina fin dalla sua scoperta anche per la nuova luce che era in 163Sul punto cfr. supra, 23 nt. 10 v. anche 34 nt. 40. Sulle finalità (essenzial- mente di tipo cautelare) attribuibili alla missio in possessionem in esame cfr. PROVERA,
Principio, 216 nt. 53.
164Trad. ed.: Et tunc siquidem ille compareat, prius ei omne damnum resarciat, atque ita res recipiat et fideiussore dato causam agat. L’espressione «kai; ejgguhth;n pa- rascovmenon» risulta maggiormente articolata nell’epitome di Giuliano, nella quale si indugia sui contenuti della promessa fideiussoria e si accenna alla possibile partecipa- zione di un procuratore: cfr. epit. nov. 47(48),185 (Haenel, 76): «…et dederit fideius-
sorem, quod omni modo actoris intentionem excepturus sit, sive per se, sive per legiti- mam personam». È dubbio se tale precisazione possa essere attribuita all’antecessor co-
stantinopolitano, oppure se costui l’avesse già letta nel testo della Novella usato per redigere il suo compendio, eventualmente sul punto diverso dal testo della Collectio
CLXVIII Novellarum (cfr., in merito alla collezione delle Novelle usata da Giuliano,
BRIGUGLIO, Origine, 510). Anche Teodoro Ermopolitano, dal canto suo, si sofferma in
modo più circostanziato sull’oggetto della promessa: cfr. brev. nov. 53.7 (Zach., Anek-
dota, 62): «…kai; didwvsei…ejgguvhn o{ti uJpodevcetai ta;" katΔaujtou` ajgwga;" w{ste
paragenevsqai» (trad. ed.: et caverit de suscipiendis actionibus et iudicio sisti). 165Cfr. C.10.11.8.7 (supra, 37); per l’abbinamento invece di una nuda promissio alla fideiussio v. C.1.3.25.1b (supra, 31).
grado di diffondere sulla figura dell’exsecutor litis166– contiene un atto notarile redatto a Costantinopoli nel 551; in esso si dà conto di un contratto intercorso tra i membri di una delegazione egi- ziana (presente nella capitale in rappresentanza del villaggio di Aphrodito, situato nella provincia della Tebaide) e due illustri personaggi. Uno dei due, Flavio Palladio, insignito del titolo di
comes sacri consistorii, si impegna a svolgere le funzioni di exsecu- tor (ejkbibasth;" tou` pravgmato") per conto dell’attore (la comu-
nità di Aphrodito), e promette di insinuare presso il tribunale egi- ziano competente (quello del dux et Augustalis della Tebaide) il rescritto imperiale che autorizza la citazione dei convenuti (trat- tasi verosimilmente di esattori fiscali egiziani, che non ricono- scono il privilegio di autopragia spettante alla comunità di Aphro- dito)167. A tale promessa Flavio Palladio unisce quella di citare i convenuti; la corrispondente richiesta della parte attorea viene formulata nell’atto notarile nei termini seguenti:
[FIRA III, n. 179, p. 561] ll. 39-40: «…kai; p[arev]xai para; to; dikasthvrion p.av.[nt]a. ta; ejntetagmevna provswpa th`/ aujth`/ keleuvsei uJpo; ejgguva["] ajsfalei`"…»168.
L’esazione, da parte delle persone menzionate nel rescritto imperiale (kevleusi"), di fideiussores idonei169 risulta in verità 166Cfr. in particolare PARTSCH, Urkunden, 235 ss.; ARANGIO-RUIZ, Rivista, 226 s.; CUQ, Bulletin, 351 ss.; THOMAS, Rôle, 379 ss.; ANDT, Procédure, 100 ss.; LEICHT, Exse-
cutor, 563 ss.; STEINWENTER, Studien, 131 ss.; BERTOLINI, Appunti, 138 s.; CASSANDRO,
Tutela, 32 ss.; BERGER, v. ‘Exsecutor (negotii, litis, litium)’, 465; si veda inoltre, più re-
centemente, SCHILLER, Courts, 479 ss.; AMELOTTI- MIGLIARDIZINGALE, Costituzioni, 50
s. (ivi altra letteratura); FOURNET, Hellénisme, 318 s.; MIGLIARDIZINGALE, Ekbibastes,
250 s.; ZUCKERMAN, Dioscore, 86 ss.
167Sul punto, cfr. THOMAS, Rôle, 393; MIGLIARDIZINGALE, Ekbibastes, 250. Circa l’attribuzione all’exsecutor del compito di insinuare la kevleusi" imperiale (o la prov- staxi"magistratuale) presso il tribunale provinciale v. C.12.60.7 (s.d. ma di Giusti- niano), su cui ANDT, Procédure, 96 ss., MIGLIARDIZINGALE, Ekbibastes, 245 s.; in argo-
mento v. anche ZUCKERMAN, Dioscore, 86, il quale richiama C.3.2.3-4.
168Trad. ed. (Arangio-Ruiz): …et in ius vocet non modo omnes personas ipsa iussione comprehensas cum fideiussoribus idoneis…
169La locuzione uJpo; ejgguva["] ajsfalei`" è resa correttamente dall’ARANGIO-RUIZ con l’espressione cum fideiussoribus idoneis (v. nt. preced.); l’aggettivo ajsfalhv" vuole significare ‘sicuro’, in quanto patrimonialmente affidabile.
compresa fra gli adempimenti spettanti all’exsecutor litis nella fase iniziale della lite; ed è assai fondato credere che tali garanzie fossero dirette innanzitutto ad assicurare la presenza dei conve- nuti in giudizio170. In questo caso non può non rilevarsi come la prassi notarile osservata nell’anno 551 a Costantinopoli sia del tutto conforme alla legislazione in vigore in epoca giustinianea, non solo per il riconoscimento di un ruolo essenziale dell’exsecu-
tor nell’ambito della in ius vocatio171, ma anche per l’attribuzione allo stesso soggetto del compito di esigere dal vocatus le suddette cauzioni172.
In merito poi ai possibili contenuti della promessa resa dal
fideiussor iudicio sistendi causa le fonti papirologiche riguardanti
le ‘Gestellungsbürgschaften’ di area egiziana, databili nel V-VII secolo173, ci presentano non di rado una formula negoziale del genere: ejggua`sqai kai; ajnadevcesqai monh`" kai; ejmfaneiva"174, 170Cfr. in tal senso anche THOMAS, Rôle, 397 s., il quale, per altro, pensa a due
cautiones: iudicio sisti e quod in iudicio permaneat usque ad terminum litis; per l’unicità
della cautio cfr., tuttavia, le condivisibili posizioni di MOZZILLO, Contributi, 30 nt. 45,
e di PROVERA, Principio, 217 nt. 54; segue il THOMASanche ANDT, Procédure, 101
(«pour la comparution»). Ad una simile garanzia si accenna con ogni probabilità anche nella lettera privata (del VI-VII secolo) contenuta in P. Fouad III.85: «…h\lqon oiJ paristou`ntev" soi kai; devdwka ta;" ejgguva"…» (v. SIMON, Zivilgerichtsbarkeit, 639 e
nt. 66).
171Tale ruolo sembra riconosciuto nello stesso papiro, nelle linee 27-28: «…kai; dehq[evnte]" kata; <to;n> novmon pra…tro" (pravktoro"; nt. ed.) ejkbibasto[u` tou` pr]avgmato"…»; trad. ed.: …cum autem ex lege necessarius nobis sit exactor et exse- cutor negotii. Sul punto si veda in particolare THOMAS, Rôle, 394 s.; AMELOTTI- MI- GLIARDIZINGALE, Costituzioni, 51. Ad una citazione per exsecutorem già si accennava,
per altro, in Nov. Val.35(34), su cui ci siamo già soffermati supra, 25 ss.: cfr. il § 1 della costituzione («Si ab executore conventi parere detrectent…») con le osservazioni di BARON, Denuntiationsprocess, 189 e nt. 1, e di STEINWENTER, Studien, 136. Sulla figura
dell’exsecutor litis ritorneremo infra, 87 ss.
172Cfr. in particolare C.1.4.26.12 = C.3.2.4.4 (supra, 43); cfr. altresì Nov. Iust.53.3.2 con il nostro commento (supra, 70 nt. 155).
173Per esse si veda la diligente rassegna di PALME, Pflichten, 531 nt. 1, basata sui precedenti elenchi di BASTIANINI(Malleveria, 25 ss.) e di KRAMER(P. Heidelberg IV, 91
s.); cfr. inoltre, WENGER, Gestellungsbürgschaften, 47 ss.
174Cfr. per esempio PSI VIII 932, l. 6 (521 d.C.), riedito da HERRMANN, Exegese, 234 ss. (sulla clausola in questione cfr. p. 237); adde P. Vindob. G 28001, l. 9 s. (VII sec. d.C.), papiro riedito e commentato da F. MORELLIin CPR XXII, Wien 2001, 38 e
con la quale viene dunque assicurata non solo la comparsa (ejm- favneia) ma anche la permanenza (monhv) – ove si tratti di fideius- sioni giudiziali – presso la corte giudicante; siamo, anche per questo aspetto, in piena sintonia con la disciplina di epoca giu- stinianea, per la quale il fideiussor era tenuto a garantire «quod [scil. il convenuto] iudicio permaneat usque ad terminum litis» (I.4.11.2). Né sono rare, poi, quelle clausole penali175di cui si ha ampio riscontro anche nella Compilazione giustinianea176.