L'istituto dell'affidamento in prova particolare, cosi come disciplinato dall'art.94 t.u.309/90, è regolato da una serie di presupposti soggettivi ed oggettivi che fungono da condizioni di ammissibilità. Innanzitutto, si richiede che il condannato sia persona tossicodipendente. Non occorre che la dipendenza sia in connessione con il reato che, pertanto, può essere stato commesso da persona tossicodipendente (ovvero alcool dipendente), ma non a causa del suo stato ovvero da persona non soggetta a dipendenza di alcun genere55.
55 Fassone, commento all'art.4ter del d.l.22/4/1985 n. 144-l.21/6/1985 n.297, in L.P.,1986, pag.49;PALAZZO, Consumo e traffico degli stupefacenti, Padova, 1994,
Inoltre, come già ampiamente osservato, ad opera del protocollo operativo tra FeDerSerD e CONAMS, se pur con indicazioni e prospettive differenti, i servizi per le dipendenze patologiche e i magistrati di sorveglianza hanno delineato forti difficoltà nella procedura propedeutica alla concessione della misura alternativa56.
Tuttavia ciò che è importante, non è lo status del soggetto al momento in cui ha commesso il reato, ma quello esistente al momento dell'esecuzione della pena. Tale determinazione è perfettamente in linea con la ragione originaria della misura, finalizzata appunto sia a contenere la presenza di soggetti tossicodipendenti negli istituti penitenziari, sia ad impedire interruzioni di programmi terapeutici già in corso. E' bene sottolineare, che l'ampliamento dell'ambito di operatività della misura, rende ancor più fondata la convinzione che lo stato di tossicodipendenza debba essere valutato con una certa flessibilità. In vista proprio della finalità legislativa, ovvero l'uscita dalla dipendenza, si ritiene non sempre fondamentale la presenza di una situazione di dipendenza al momento della concessione della misura nei confronti di un condannato con già da tempo in corso una terapia, per evitare che questi venga illegittimamente penalizzato rispetto alla
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persona che intende sottoporsi a un programma terapeutico, in quanto proprio la terapia può portare al superamento della dipendenza.
E' necessaria l'attualità della tossicodipendenza del condannato per ottenere la misura, essendo l'istituto stesso volto al recupero fisico della persona, al superamento dello stato di intossicazione e non al recupero sociale, per il quale è stata, invece, prevista, all'art.90 dello stesso DPR, una diversa misura di sostegno, la sospensione dell'esecuzione della pena detentiva57.
Un ulteriore presupposto di accesso alla misura è dato dalla presenza di un programma terapeutico a cui il condannato sia già sottoposto o intenda sottoporsi. E' necessario che il programma sia preventivamente concordato con una unità sanitaria pubblica o privata, purchè autorizzata ex art.116 t.u. 309/90, in virtù di una parificazione tra strutture pubbliche e private data dalla legge 49/06, non bastando, in particolare dove si tratta di comunità terapeutica, la mera dichiarazione di disponibilità all'accoglienza del condannato.
Tutte le condizioni soggettive indicate devono essere accertate, è previsto, infatti, come fondamentale la relativa certificazione da parte di una struttura sanitaria pubblica o privata autorizzata per l'attività di diagnosi prevista dal 2° co.
57 Protocollo operativo tra FeDerSerD (Federazione Italiana degli Operatori dei Dipartimenti e dei Servizi delle Dipendenze) e CONAMS ( Coordinamento Nazionale Magistrati di Sorveglianza)
Lett d) dell'art.116 t.u. 309/90; a quest'ultima inoltre spetta attestare, in relazione alla situazione di dipendenza, la procedura con cui è stato accertato l'uso abituale della sostanza e le modalità di svolgimento del programma laddove sia in corso, in ogni caso, la sua idoneità al recupero del tossicodipendente. E' da rilevare che la certificazione sia dello stato di dipendenza che della idoneità del programma concordato sostituisce la documentazione relativa alla osservazione della personalità, non richiesta per la misura in esame, e si pone quale mezzo di prova utilizzabile dal giudice di sorveglianza ai fini della decisione58: questo spiega il perchè
sia necessaria la sua allegazione alla richiesta di affidamento particolare. “ I sottoscrittori del Protocollo rilevano che la diagnosi di tossicodipendenza comporta attualmente apprezzabili difficoltà legate alla legislazione vigente, alle diverse forme di dipendenza e ai differenti parametri diagnostici e procedurali utilizzati dagli operatori dei Servizi”59.
Accertare la dipendenza da sostanze stupefacenti, solo attraverso uno o più criteri di valutazione previsti dal Decreto Ministro della Sanità 12/7/1990 n. 186, non consente di tener adeguatamente conto di altrettanti elementi psicologici,
58 Corbi, L'esecuzione nel processo penale, Torino, 1992, pag.1154
59 Protocollo operativo tra FeDerSerD (Federazione Italiana degli Operatori dei Dipartimenti e dei Servizi delle Dipendenze) e CONAMS ( Coordinamento Nazionale Magistrati di Sorveglianza)
sociali, educativi, solitamente rilevati dal gruppo dei Servizi. Ecco che l'assenza di criteri e accordi nazionali per l'accertamento e la certificazione dello stato di tossicodipendenza, i parametri diagnostici si sono sviluppati in maniera disomogenea, causando disuguaglianze di trattamento a parità di condizioni, a seconda del Servizio o della magistratura di sorveglianza via via competenti.
Tra le condizioni soggettive di ammissibilità va ricordato anche l'impedimento previsto alla ripetibilità incondizionata della misura. Secondo quanto disposto dal 5° co. Dell'art. 94 t.u. 309/90, l'affidamento in prova particolare non può essere disposto più di due volte( nel senso che tale divieto si riferisce alla concessione dell'affidamento e, pertanto, non impedisce la sua estensione ad un soggetto che, dopo averlo ottenuto, nuovamente lo richieda in relazione ad altra condanna sopravvenuta). Si tratta di impedimento all'uso reiterato della misura dettato dal timore di dare vita ad una sorta di diritto speciale per il tossicodipendente60: la consapevolezza delle
difficoltà e degli ostacoli di cui è lastricata la via d'uscita dalla tossicodipendenza ha, tuttavia, suggerito di consentire una doppia possibilità di concessione della misura in luogo del divieto, inizialmente stabilito, di applicare l'affidamento in prova particolare al soggetto che in precedenza ne avesse già
60 Presutti, Tossicodipendenze e libertà personale. Misure processuali e penitenziarie, Milano 1989, pag. 84
fruito61. La ratio di questa innovazione, risalente alla legge
663/86, e ribadita dalla successiva legge 49/06, è riconducibile, d'altro canto, all'intento riabilitativo dell'istituto in questione, il quale “ risulta appunto vanificato se il soggetto dimostra dopo la seconda volta, di non essere in grado di avvalersi della misura per uscire dalla condizione di dipendenza in cui si trova”62. Va precisato inoltre, che poiché
tale preclusione è sancita con esclusivo riguardo all'affidamento particolare, risulta irrilevante, ai fini della concessione della misura, che il condannato sia stato in precedenza ammesso all'affidamento in prova ex art. 47 ordinamento penitenziario63.
Tra i requisiti oggettivi importante, è il riferimento al quantum della pena detentiva, inizialmente fissato nella misura di tre anni, poi aumentato a quattro anni per effetto dell'art. 7 d.l. 139/93 (conv. L.222/93) sempre al fine di favorire il più possibile l'avvicinamento a programmi di recupero, di ridurre la presenza di soggetti tossicodipendenti negli istituti penitenziari e per favorire esigenze di coordinamento. Con la legge 49/06 si è assistito ad una sua ulteriore rideterminazione, che ha distinto la soglia di pena utile in
61 Fassone-Basile-Tucillo, La riforma penitenziaria, Napoli, 1987, pag. 145 62 Di Gennaro-La Greca, op. cit. pag.246
ragione del tipo di reato di cui alla condanna; innalzato, in generale, il quantum di pena a sei anni, si è mantenuto il precedente limite (quattro anni) per l'ipotesi in cui il titolo esecutivo preveda un reato di cui all'art.4 bis ordinamento penitenziario.
Eliminato il riferimento alla pena detentiva inflitta, sostituito dal richiamo a quella da espiare, si è confermata ancor più, la rilevanza da attribuire alla pena detentiva anche residua, indipendentemente che essa sia affiancata da quella pecuniaria. Concludendo, per quanto riguarda la sua determinazione è bene non solo tener conto di cause estintive e di elementi di ridimensionamento della pena irrogata con la condanna, ma anche della parziale espiazione avvenuta.