Come noto, il principio del prezzo di libera concorrenza recepito nei Rapporti OCSE, prevede che il prezzo stabilito nelle transazioni commerciali e finanziarie che intercorrono tra imprese associate debba corrispondere al prezzo che sarebbe stato convenuto tra imprese indipendenti in condizioni comparabili, nel libero mercato.
Autorevole dottrina80, muovendo dalle considerazioni anzidette, rileva come "viene in questo modo delineandosi una nozione teorica di "valore normale", basata sul principio di libera concorrenza (dealing at arm's length), che consente di fare riferimento, nella determinazione del reddito imponibile, al prezzo che, ceteris paribus, sarebbe stato pattuito tra un compratore ed un venditore indipendenti".
Le caratterizzazioni generali dell'arm's length principle possono essere individuate come di seguito riportato81:
i. l'analisi per singola operazione (cd. transactional analysis), vale a dire che il prezzo di trasferimento deve essere determinato con riferimento ad una singola operazione;
ii. la comparazione: attiene alla possibilità di raffrontare la transazione intercorrente tra imprese associate con un'altra operazione avente caratteristiche similari;
iii. la qualificazione civilistica del rapporto contrattuale intercorrente tra imprese associate;
iv. le condizioni di mercato, con ciò intendendo che il valore normale debba riflettere quanto convenuto nella prassi commerciale;
v. l'aspetto soggettivo caratterizzante le imprese associate tra le quali intercorre la transazione, dovendosi il primo riflettersi sulla
80 Cfr. ADAMI F., "La disciplina fiscale dei prezzi di trasferimento, le transazioni internazionali tra
imprese collegate nel diritto tributario italiano", Cisalpino - Goliardica, 1989.
81Una compiuta analisi delle caratteristiche dell'arm's length price è contenuta diffusamente in MAISTO
G., "Il Progetto di Rapporto OCSE sui prezzi di trasferimento", in Rivista di diritto tributario, n. 1/1995, pag. 361.
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determinazione del valore normale (a titolo esemplificativo, la posizione che l'impresa assume nell'"arena competitiva" del proprio mercato); vi. l'analisi funzionale, in base alla quale nella determinazione del prezzo di
libera concorrenza, i differenti livelli nelle funzioni svolte dalle imprese associate non possono essere trascurate.
L'implementazione del principio del prezzo di ibera concorrenza si basa, pertanto, sulla comparazione delle condizioni applicate in una transazione controllata con quelle pattuite tra operatori indipendenti. Affinché le transazioni possano essere considerate comparabili, è richiesto che le condizioni economiche tra le prime e le seconde siano sufficientemente comparabili. Le transfer pricing guidelines OCSE identificano cinque fattori di comparabilità la cui analisi è ritenuta di fondamentale importanza al fine di addivenire ad una selezione razionale della metodologia di pricing.
Nel proseguo verranno brevemente delineati i tratti caratterizzanti i summenzionati fattori di comparabilità, rinviando a letture integrative82 per gli opportuni approfondimenti.
Al fine di determinare il grado di comparabilità occorre preliminarmente identificare i parametri di valutazione utilizzati dalle imprese indipendenti nella scelta tra potenziali transazioni alternative, tenendo conto che imprese indipendenti svolgono questo esercizio ordinariamente, al fine di verificare quale tra le alternative percorribili possa garantire una ottimizzazione del risultato economico dell'impresa stessa83.
I principali fattori che influenzano maggiormente la comparabilità tra le transazioni in verifica e quelle di benchmark, che vengono di seguito riepilogati, sono analizzati nel Capitolo I delle transfer pricing Guidelines84 attualmente in vigore:
i. caratteristiche dei beni e dei servizi scambiati: in caso di trasferimento (del
diritto di proprietà) di beni materiali, sarà importante considerare: la consistenza fisica del bene, le sue qualità, la sua disponibilità e il volume delle forniture; in caso di prestazione di servizi, la natura e lo scopo del servizio; in caso di beni
82 Cfr. OECD, "Review of comparability and profit methods: revision of chapters I-III of the Transfer
Pricing Guidelines", Centre for Tax Policy and Administration, 2010, pag. 53; OECD, "Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations", OECD publishing, 2010; UNITED
NATIONS, "U.N. Practical Manual on Transfer Pricing for developing Countries", U.N. Department of Economic & Social Affairs, 2013, pag. 121; DRAGONETTI A. - PIACENTINI V. - SFONDRINI A.,
"Manuale di fiscalità internazionale", IPSOA, 2007, pag. 1135; MUSSELLI A. MUSSELLI A.C., "Transfer pricing", Il Sole24Ore, 2012, pag. 155 e ss.
83 Quasi letteralmente in DRAGONETTI A. - PIACENTINI V. - SFONDRINI A., "Manuale di fiscalità
internazionale", IPSOA, 2007, pag. 1135.
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immateriali, la forma della transazione (per esempio cessione o contratto di licenza), il tipo del bene (marchio, brevetto, know how), la durata e il grado di protezione e i profitti conseguiti o attesi dall’uso.
ii. analisi funzionale: il corrispettivo della transazione riflette il valore economico
delle attività perfezionate in ciascuna impresa coinvolta nella transazione, avendo cura di considerare congiuntamente ad esse i rischi assunti e gli asseti impiegati. L'estrema rilevanza di detta valutazione trova il proprio fondamento nel basilare assunto che vede la remunerazione85 essere legata (tra le altre cose) all'aumentare del rischio assunto da una delle imprese coinvolte. A titolo meramente esemplificativo, le funzioni svolte economicamente dalle parti, possono consistere in: design, manifattura e produzione, assemblaggio, ricerca e sviluppo, prestazione di servizi, acquisto, distribuzione, marketing, pubblicità, trasporto, finanza e direzione.
iii. termini contrattuali: fattore strettamente collegato al precedente, mira a valutare
l'osservanza delle condizioni pattuite tra le parti, in particolar modo la ripartizione degli oneri e dei benefici reciproci. Atteso che tra le imprese associate è plausibile che un reale conflitto di interessi, nella realtà, non si verifichi, è quanto più opportuno procedere alla verifica della corrispondenza tra quanto convenuto e quanto effettivamente verificatosi.
iv. condizioni economiche: al fine di comparare le transazioni occorre che il
mercato nel quale operano l’impresa associata e quella indipendente siano simili, e comunque che eventuali differenze non siano rilevanti per la determinazione dei prezzi dei prodotti o dei servizi. Il mercato da selezionare per il confronto è quello in cui vengono ceduti beni o servizi identici a quelli trasferiti tra le imprese associate, o beni o servizi che possano costituirne validi surrogati. Ulteriori considerazioni devono essere svolte in merito alla locazione geografica, l’ampiezza, l’esistenza (o meno) e la misura della concorrenza, sia dalla parte della domanda sia dalla parte dell’offerta, l’esistenza (o meno) e i rischi per l’utilizzo di beni o servizi surrogati, le regolamentazioni amministrative, i costi di produzione (lavoro, capitale ecc.), i costi di trasporto, il livello del mercato (ingrosso o dettaglio), il tempo delle transazioni, essendo tutte queste variabili concretamente atte ad incidere sulla determinazione dei prezzi dei prodotti o servizi scambiati.
v. strategie commerciali perseguite: i prezzi e i profitti nel breve periodo possono
differire tra i contribuenti a causa della sussistenza delle diverse strategie aziendali volte a conquistare o difendere quote di mercato. La corretta valutazione delle suddette strategie, al momento della loro elaborazione, è di estrema importanza, atteso che le stesse possono alternativamente concretizzarsi
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Cfr. OECD, "Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations", CPA, 1995, paragrafo 1.23, dalla cui lettura emerge che "in the open market, the assumption of increased
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nel lungo periodo, o tramutarsi in insuccessi. Più specificamente, il comportamento delle parti assume rilievo, in capo alle Amministrazioni finanziarie, al fine di poter valutare la ragionevolezza nonché la congruità dei costi sostenuti o da sostenersi dalle parti, in relazione al ritorno economico atteso.
2.3 I metodi OCSE per la determinazione del transfer price e la selezione del