La protezione della vittima “nel” e “dal” processo: le linee guida
6. Profili critici e nuovi orizzonti.
Il panorama normativo e giurisprudenziale multilivello ha accolto la vittima; il sistema penale, a lungo disattento, appare oggi più sensibile e permeabile alle sue esigenze di riconoscimento e protezione, mostrando di aver compreso (finalmente) che il reato non costituisce solo «un torto alla società, ma anche una violazione dei diritti individuali delle vittime» (cons. n. 9 Dir. 2012/29/UE)521.
519 Sul punto, da ultimo, CORNACCHIA, Vittime e giustizia criminale, cit., 1760 ss.; VENTUROLI, La
tutela della vittima nelle fonti europee, in Dir.pen.contemp., 2012, 3-4, 86 ss.
520 Secondo l’opinione ricevuta, infatti, la nostra figura concepirebbe il diritto all’anonimato delle
vittime di delinquenza sessuale come un’entità “anelastica”: come un diritto fondamentale, cioè, dotato di una speciale e inedita forza di resistenza. In effetti, mentre le altre fattispecie che presidiano direttamente o mediatamente la privacy patiscono limiti applicativi (tipici, modali, logici, cronologici, valutativi, fasici, oggettuali, etc.) e, perciò, incarnano e rivelano nitidamente un bilanciamento fra la riservatezza e i contro-diritti che entrano di volta in volta in gioco (la libertà di informare ed essere informati, i diritti di difesa dell’accusato, le esigenze di giustizia o di polizia,
etc.), quella qui in discorso parrebbe non conoscerne alcuno. Cfr. DI GIOVINE, Diritti insaziabili e
giurisprudenza nel sistema penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, 1474 ss.
521 «Il processo si accorge di aver bisogno della vittima, almeno quanto la vittima ha bisogno del
processo. In questo scambio, la vittima rivendica identità e il processo offre riconoscimento; la vittima chiede partecipazione e il processo la coinvolge; la vittima chiede protezione e il processo la tutela». Così, BELLUTA, Eppur si muove: la tutela delle vittime particolarmente nel processo
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Il percorso di armonizzazione, si è visto, è stato lento e graduale: dapprima sono stati predisposti strumenti di tutela rivolti ai soggetti più fragili; poi, progressivamente, le garanzie sono state estese ad ogni categoria di vittima.
Oltre che per la spinta inclusiva, gli interventi normativi dell’ultimo decennio sono stati caratterizzati da un andamento pluridirezionale: innanzitutto, grande spazio è stato riservato alla vittima fonte di prova.
La strada percorsa è stata quella della deprocessualizzazione, intesa a limitare i momenti di contatto tra la persona e il contesto processuale. Al contempo, con specifico riferimento al minore, è stata creata una sorta di «campana di vetro»522, nell’intento di garantire non solo la serenità nella deposizione, ma anche la genuinità della fonte dichiarativa raccolta.
Della nuova prospettiva adottata, i prodotti migliori sono senz’altro costituiti dall’audizione mediata in fase investigativa, dal “nuovo” incidente probatorio liberalizzato e dall’estensione soggettiva delle modalità di audizione protetta. Le innovazioni, di cui si è dato ampiamente conto, ancorché “illuminate”, presentano numerose defaillances523.
Innanzitutto, la disciplina del contatto fra vittima e autorità andrebbe procedimentalizzata, consentendone tracciabilità e critica. In particolare:
o Un esperto dovrebbe valutare le esigenze specifiche della vittima (abbandonando le presunzioni legate al tipo di reato subito) e, sempre lo stesso esperto, dovrebbe accompagnare l’offeso nelle successive occasioni di contatto con le autorità;
o sulla base di queste indagini, l’autorità giudiziaria procedente (verosimilmente il p.m.) dovrebbe emettere un decreto (motivato) di vulnerabilità, che renda la nomina dell’esperto obbligatoria e costante, dalla denuncia alla sentenza;
penale italiano, in AA.VV., Lo statuto europeo della vittima di reato. Modelli di tutela tra diritto
dell’Unione e buone pratiche nazionali, cit., 257.
522 Testualmente, CESARI, La “campana di vetro”: protezione della personalità e rispetto del
contraddittorio nell’esame dibattimentale del teste minorenne, in Il minorenne fonte di prova, cit.,
219 s.
523 CANZIO, La tutela della vittima nel sistema delle garanzie processuali: le misure cautelari e la
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o all’offeso ( ma anche all’imputato) andrebbe concesso il diritto di impugnare il decreto di diniego di assistenza e chiedere un indennizzo, dimostrando come l’autorità giudiziaria, ancorché senza dolo o colpa grave, nel lecito esercizio della sua discrezionalità valutativa, abbia comunque cagionato un danno.
Del pari inadeguata la previsione di cui all’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., che riserva l'incidente “speciale” solo ai testimoni di alcuni procedimenti, laddove, invece, sarebbe stato preferibile, in ossequio alla stessa ratio legis, ammettere il contraddittorio anticipato per tutti i dichiaranti vulnerabili.
Ancora: il sistema di tutela del dichiarante debole si fonda sul riconoscimento della necessità di contrarre il numero delle dichiarazioni del teste vulnerabile, evitando episodi di vittimizzazione secondaria.
Ebbene, se l’intenzione è questa, emerge prepotentemente l’inadeguatezza dell’art. 190-bis c.p.p., che, pur arginando la ripetizione della testimonianza già assunta in incidente probatorio, ha un ambito applicativo soggettivamente e oggettivamente limitato524. Peraltro, proprio in riferimento a quest’ultimo aspetto, la discrasia già denunciata fra l'elenco di reati contenuto nella norma in commento e quello previsto dall'art. 392, comma 1-bis, c.p.p., frustra grandemente l’obiettivo sotteso, con la conseguenza di moltiplicare le audizioni dei vulnerabili, piuttosto che ridurle525.
I profili critici riguardano, altresì, l’art 398, comma 5-bis, c.p.p., che, pur ampliando le ipotesi di audizione protetta, rimane ancora oggettivamente vincolato ad un elenco preciso di reati.
Non solo. Permane una vistosa asimmetria rispetto alla fase dibattimentale, laddove l'art. 498, comma 4-quater, c.p.p., limita l’audizione protetta ai soli offesi maggiorenni dei reati indicati dal comma 4-ter.
524 CANZIO, La tutela della vittima nel sistema delle garanzie processuali: le misure cautelari e la
testimonianza “vulnerabile”, cit., 991, che avanza, inoltre, i propri dubbi circa la tenuta
costituzionale di una simile previsione in relazione all’art. 3 Cost.
525 Parla di «effetti paradossali» RECCHIONE, Le vittime da reato e l'attuazione della direttiva
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«Alla “liberalizzazione” del ricorso alle modalità protette in incidente probatorio non è seguita cioè, la parallela (doverosa) estensione della protezione anche alla fase dibattimentale»526.
Pare, tuttavia, che lo schema di decreto legislativo attualmente all’esame del Parlamento intenda porre rimedio a questa asincronia mediante l’introduzione del comma 5-quater dell’art. 398 c.p.p. («Fermo quanto previsto dal comma precedente, quando occorre procedere all’esame di una persona offesa che versa in condizioni di particolare vulnerabilità si applicano le disposizioni di cui all’articolo 498, comma 4-quater») e del comma 4-quater dell’art. 498 c.p.p. («Fermo quanto previsto dai due commi precedenti, quando occorre procedere all’esame di una persona offesa che versa in condizioni di particolare vulnerabilità. Il giudice, se la persona offesa o il suo difensore ne fa richiesta, dispone l’adozione di modalità protette. La condizione di particolare vulnerabilità è desunta, oltre che dall’età o dall’eventuale stato di infermità o deficienza psichica, anche dal tipo di reato e dalle modalità e circostanze dello stesso»)527.
Spostandoci dal terreno probatorio, al mondo delle cautele, si incontrano ulteriori anomalie sistematiche.
Innanzitutto si registrano forti dubbi sugli istituti cautelari di nuovo conio che «si saldano con la repressione messa in opera dal diritto sostanziale, diventandone un completamento»528.
In altre parole, gli artt. 282-bis e ter c.p.p., pur apprezzabili nell’ottica protettiva, rischiano di essere applicati a determinate categorie di soggetti passivi, tralasciandone altre, ridimensionandosi grandemente la loro portata applicativa529.
526 Testualmente, RECCHIONE, Le vittime da reato e l'attuazione della direttiva 2012/29 UE: le
avanguardie, i problemi, le prospettive, cit., 9.
527 Cfr., Tabella di concordanza, Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva
2012/29/UE che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI, cit.
528 Le parole sono di BRONZO, Profili critici delle misure cautelari a tutela dell’offeso, cit., 3472. 529 Sui rischi di un sottosistema cautelare che «insegue» il diritto penale sostanziale, MORELLI, Art.
9 d.l. 23.2.2009, in Leg. Pen., 2009, 59 ss.
Contra, nel senso che le misure coercitive de quibus si applichino a tutte le vittime, non solo a
quelle di cui all’art. 612-bis c.p., BELLANTONI, Divieto di avvicinamento alla persona offesa ex
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A questo scetticismo, si aggiunge l’eccentricità dell’art. 284, comma 1-bis, c.p.p. che, introdotto da un pacchetto legislativo (il d.l. n. 78 del 2013) destinato allo sfoltimento carcerario dei condannati, si pone come avulso dal sistema530.
Legittimi i dubbi sulla tecnica normativa utilizzata531.
A creare perplessità non sono solo gli innesti normativi, ma anche i silenzi legislativi: le recenti disposizioni in materia di misure cautelari personali (l. 23 aprile 2015, n. 47), nell’implementare il diritto del detenuto a presenziare all’udienza di riesame (ex art. 309, comma 6, c.p.p.), hanno “dimenticato” di rafforzare contestualmente il diritto alla partecipazione alla medesima udienza della persona offesa532.
Ebbene, asincronia e irrazionalità sembrano animare certi aspetti della disciplina della protezione endoprocessuale della vittima; all’interprete innanzitutto il compito di ricostruirne le ragioni.
Tanto i difetti di coordinamento, quanto le discrasie sistematiche possono spiegarsi alla luce della logica del «pronto soccorso giudiziario»533, che ispira i più recenti interventi normativi citati: perlopiù inclini a tamponare situazioni emergenziali, presentano un contenuto assai ampio ed eterogeneo, che ritocca l’apparato codicistico con operazioni di chirurgia legislativa che peccano di precisione534.
processuali delle nuove norme in materia di sicurezza pubblica, di contrasto alla violenza sessuale e stalking, in Dir. pen. proc., 2009, 967. In argomento, v. supra nt. 68.
530 La normativa da ultimo richiamata, benché venuta alla luce con il dichiarato intento di ridurre
la popolazione carceraria, si occupa incidentalmente anche di vittima. Così, ARASI, Legge 9 agosto
2013, n. 94: un primo passo per debellare il sovraffollamento carcerario?, in Proc. Pen. Giust.,
2014, 1, 87.
531 Cfr., SCALFATI, Scelte legislative sull’apparato cautelare, in Le misure cautelari ad personam
in un triennio di riforme, cit., 2.
532 Cfr., BORRELLI, Una prima lettura delle novità della legge 47 del 2015 in tema di misure
cautelari personali, in www.penalecontemporaneo.it, 3 giugno 2015, 24.
533 L’espressione, dal forte contenuto evocativo, appartiene a SCALFATI, Scelte legislative
sull’apparato cautelare, in Le misure cautelari ad personam in un triennio di riforme, cit., 7. Le
argomentazioni dell’Autore, ancorché riferite al sottosistema delle cautele, sono esportabili anche al tema in oggetto, sul presupposto dell’identico atteggiamento del legislatore tanto nell’uno, quanto nell’altro settore.
534 MAZZA, Misure di protezione della vittima fonte di prova, in Giur. It., 2012, 478, che definisce
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La vorticosa stratificazione impedisce all’interprete di orientarsi all’interno del panorama in perenne trasformazione535.
La necessità “di fare” impedisce al legislatore di adottare una prospettiva di medio-lungo periodo che richiederebbe un generale riassetto delle tutele endoprocessuali della vittima536.
Ridurre il problema alla sola tecnica legislativa non appare convincente.
Alla base di tutte le perplessità evidenziate, si staglia, imponente, quella difficoltà più volte evidenziata di bilanciamento fra tutela legittima delle aspettative della vittima e diritto di difesa dell’imputato, declinato ora come diritto a confrontarsi con il proprio accusatore (in tema di offeso fonte di prova), ora come inviolabilità della sua libertà personale (nel campo de libertate).
In ordine al primo aspetto, non si può negare come le misure predisposte a garanzia dell’integrità psico-fisica del dichiarante-vittima possano alterare il principio del contraddittorio tra le parti, tanto nella sua connotazione difensiva, quanto nella sua veste di garanzia epistemica537.
Il rischio di squilibri sistematici non è poi così peregrino: è possibile, infatti, che le cautele predisposte nei confronti della vittima, per quanto doverose, causino un danno da confronto all’imputato.
Emblema della “deriva vittimologica” è proprio il nuovo incidente probatorio liberalizzato, che, per alcuni procedimenti, impone (comma 1-bis) sempre e
comunque l’assunzione anticipata della prova, frustrando contraddittorio e
immediatezza indipendentemente da specifiche esigenze di protezione538.
535 Il proliferare della decretazione d’urgenza, in particolare in materia de libertate, produce un
surplus di disposizioni dal difficile coordinamento, sia a causa delle differenze tra contenuti del
decreto legge e modifiche apportate in sede di conversione, sia per l’atomismo degli interventi effettuati a più riprese. Cfr., SCALFATI, Legislazione “a pioggia” sulle cautele ad personam:
l’effervescente frammentarietà di un triennio, cit., 2.
536 L’atteggiamento del nostro legislatore, d’altro canto, non stupisce: il ricorso alla decretazione
d’urgenza è una (cattiva) prassi ormai in auge. In termini generali, autorevolmente, MARZADURI, Il
ricorso alla decretazione di urgenza condizionato dal diffuso allarme sociale, in Guida dir., 2009,
10, 40 ss.; SPANGHER, Giuliano Vassalli e l’evoluzione del processo penale, in Cass. pen., 2011,
4535 ss.
537 Sul punto, UBERTIS, La prova dichiarativa debole: problemi e prospettive di assunzione della
testimonianza della vittima vulnerabile alla luce della giurisprudenza sovranazionale, cit., 4058.
ss. Sulla doppia valenza del principio del contraddittorio, ex plurimis, CONTI, Le due “anime” del
contraddittorio nel nuovo art. 111 Cost., in Dir. pen. proc., 2000, 197 ss .
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Il danno “da confronto” potrebbe essere compensato dall’obbligo di ricorso a forme di documentazione “aggravata” (come l’audio o la video registrazione) capaci di rendere fruibili durante l’intero percorso processuale i dettagli della testimonianza539.
L’utilizzo della videoregistrazione per documentare la raccolta delle dichiarazioni in fase di indagine è propugnato con forza dalla legislazione sovranazionale, che lo ritiene – non a torto – uno strumento idoneo ad evitare alla vittima il danno da processo, all’imputato quello da confronto540.
Anche il sistema ne gioverebbe, velocizzandosi e proteggendo il materiale istruttorio raccolto e la misura sarebbe coerente anche con le indicazioni della giurisprudenza della Corte di legittimità, preoccupata ormai da tempo del rischio di inquinamento541.
Una simile scelta non trova alcuna giustificazione, riproponendo presunzioni che, ancorché orientate ad una logica protettiva, è la stessa Direttiva a rifuggire. Sulla logica case by case della direttiva n. 29 del 2012, STELLIN, Il contributo testimoniale della vittima tra Cassazione e CEDU,
cit., 15.
D’altro canto, la valutazione individuale e concreta, cui si è fatto cenno in più occasioni, opera come limite biunivoco: talvolta “espande” le garanzie delle vittime, altre volte le argina.
539 Parla di «compensazioni», CANZIO, La tutela della vittima nel sistema delle garanzie
processuali: le misure cautelari e la testimonianza "vulnerabile", cit., 992; nonché CATALANO, La
tutela della vittima nella Direttiva 2012/29 UE e nella giurisprudenza delle corti europee, cit.,
1792, che invita il legislatore ad adottare un sistema costituzionale di pesi e contrappesi.
Non è l’adozione ex se di modelli differenziati d’esame a porre in crisi il contraddittorio, ma i concreti modi di assunzione della prova, che non possono mai spingersi fino alla «sterilizzazione» dell’intervento della difesa dell’imputato. Cfr., MAZZA, Misure di protezione della vittima fonte di
prova, cit., 478. In senso conforme, ex plurimis, Corte eur. Dir. uomo, 24 aprile 2008, Zhoglo c.
Ucraina.
540 All’art. 15 comma 4, la Direttiva 2011\36\UE prevede che «Gli Stati membri adottano le misure
necessarie affinché, nelle indagini relative ai reati di cui agli articoli 2 e 3, tutte le audizioni del minore vittima del reato, ovvero del minore testimone dei fatti, possano essere videoregistrate e le videoregistrazioni possano essere utilizzate come prova nel procedimento penale, conformemente alle disposizioni di diritto interno». La direttiva 2012\29\UE all’art. 24, comma 1, lett. a), stabilisce che «nell’ambito delle indagini penali tutte le audizioni del minore vittima di reato possano essere oggetto di registrazione audiovisiva e tali registrazioni possano essere utilizzate come prova nei procedimenti penali». Previsione analoga a quelle riportate nelle due note che precedono si trova all’art. 35 comma 2 della Convenzione di Lanzarote.
541 In assenza di videoregistrazione i dubbi circa l’eteroinduzione (anche involontaria) di contenuti
nel corso dell’esame svolto in fase di indagine sono destinati a permeare tutto il tessuto processuale. Cfr., Cass., sez. III, 28 giugno 2011, M, in CED Cass., n. 250615, secondo cui il giudice che procede all'esame diretto del testimone minorenne non può formulare domande suggestive, poiché, ove si ritenesse diversamente, si arriverebbe all'assurda conclusione che le regole fondamentali per assicurare una testimonianza corretta verrebbero meno laddove, per la fragilità e la suggestionabilità del dichiarante, sono più necessarie; anche Cass., sez. III, 24
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Sarebbe oggi auspicabile un intervento che, in coerenza con tali indicazioni, estendesse l’obbligo di documentazione aggravata a tutte le audizioni dei vulnerabili (obbligatorio nell’audizione mediata e nelle forme protette di incidente probatorio)542.
Per quanto concerne, invece, il secondo profilo evidenziato, ossia il bilanciamento fra protezione della vittima e inviolabilità della libertà dell’imputato, la preoccupazione che impegna il dibattito giurisprudenziale e dottrinale riguarda essenzialmente l’atipicità dei contenuti delle misure cautelari victim-orientated. L’allontanamento dalla casa familiare e il divieto di avvicinamento sono fattispecie che il legislatore ha costruito in termini generali, onde plasmarle sulla situazione di pericolo concreto: tale indeterminatezza ne costituisce al contempo pregio e limite543.
Il legislatore ha tratteggiato in modo del tutto approssimativo i contenuti delle misure, soprattutto per ciò che concerne la determinazione dei luoghi e delle distanze di cui all’art. 282-ter c.p.p.. Tale scelta ha avuto il sicuro merito di fornire alla vittima uno strumento di protezione malleabile; ma al contempo sembra porsi in contrasto con il principio di stretta legalità che deve sovraintendere alle limitazioni della libertà personale544.
febbraio 2012, B, ivi, n. 252134, che ha specificato che «il divieto di porre al testimone domande suggestive si applica a tutti i soggetti che intervengono nell'esame, operando, ai sensi del comma secondo dell'art. 499 cod. proc. pen., per tutti costoro, il divieto di porre domande che possono nuocere alla sincerità della risposta e dovendo, anche dal giudice, essere assicurata, in ogni caso, la genuinità delle risposte ai sensi del comma sesto del medesimo articolo».
Contra, Cass., sez. III, 25 maggio 2015, E., ivi, n. 263790, che invece ritiene che il divieto di porre
domande suggestive nell'esame testimoniale non operi con riguardo al giudice, «il quale, agendo in una ottica di terzietà, può rivolgere al testimone tutte le domande ritenute utili a fornire un contributo per l'accertamento della verità, ad esclusione di quelle nocive».
In dottrina FERRUA, Domande nocive e domande suggestive, tra equivoci del legislatore e
contrasti giurisprudenziali, in Giurisprudenza Commentata, 2012, 70 ss.; ID., Il giusto processo,
Bologna, 2012, 60 ss.
542 Cfr., RECCHIONE, Le più recenti dinamiche giurisprudenziali alla luce della nuova direttiva n.
2012/29/ UE, intervento al Convegno Giustizia. Più diritti meno vittime. La tutela della vittime nel solco delle indicazioni europee, 12 dicembre 2014, Roma. Sul tema, CANZIO-RAFARACI- RECCHIONE, Tutela della vittima nel sistema penale delle garanzie, in Criminalia, 2010, 255 ss.;
543 Cfr., BRONZO, Profili critici delle misure cautelari a tutela dell’offeso, cit., 3472.
544 NEGRI, Le misure cautelari a tutela della vittima: dietro il paradigma flessibile, il rischio di
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Questo impasse potrebbe essere superato da un’applicazione giudiziale particolarmente attenta e rigorosa, non solo in ordine ai presupposti di operatività, ma altresì circa i contenuti della misura545.
Certo, per rendere percorribile questa strada bisognerebbe vincere quella logica culturale secondo cui la misura cautelare rappresenta un mezzo di “lotta alla criminalità; in questa prospettiva, tuttavia, si apprezza la scelta del legislatore di ricorrere a strumenti coercitivi (anziché custodiali), nel rispetto del principio di proporzionalità.
Ove, però, anche queste argomentazioni non dovessero convincere, si potrebbe pensare di introdurre un sistema di contraddittorio preventivo fra tutti gli interessati, in modo che il giudice possa “riempire” la misura coercitiva sulla base del concreto contesto di riferimento546.
La proposta, oltre ad essere autorevolmente sostenuta, appare sistematicamente coerente, essendo stata adottata per l’omologo ordine di protezione di matrice civilistica547.
Non sembra, tuttavia, che il legislatore abbia colto l’assist della dottrina: nello Schema di decreto legislativo manca, infatti, qualsiasi riferimento al micromondo cautelare e tale silenzio non può che interpretarsi come l’intenzione di lasciare al diligente apprezzamento del giudice la determinazione case by case del contenuto della misura del divieto di avvicinamento.
Peraltro, laddove il legislatore tace, fioriscono esegesi giurisprudenziali spesso contrastanti, che frustrano ulteriormente i diritti dell’indagato, nella misura in cui gli epiloghi delle vicende de
libertate sono del tutto imprevedibili.
545 BRONZO, Profili critici delle misure cautelari a tutela dell’offeso, cit., 3474.
546 ALLEGREZZA, La nuova misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare, cit., 110. 547 Sulla similitudine si rinvia nuovamente ad ALLEGREZZA, La nuova misura cautelare
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