Profili di criticità

Nonostante le prese di posizione della dottrina e della giurisprudenza maggioritarie a favore della tassazione dei proventi da reato, rimangono dei profili di incertezza e problematicità con riguardo al ruolo del c.d. comiso ed alla – ipotetica – lesione del diritto al silenzio, più volte menzionato nei paragrafi precedenti.

39 _{Trad. “ Gli atti suscettibili di essere qualificati conformemente a due o più regole di}

questo codice, non compresi negli artt. 77 e 78, saranno puniti osservando queste regole: 1) il precetto speciale verrà applicato in luogo di quello generale; 2) il precetto sussidiario si applicherà solo in mancanza di quello principale, sia se tale sussidiarietà è espressa, sia che essa sia tacita, 3) il precetto penale più ampio o dettagliato assorbirà quelli che puniscono le infrazioni consumate in esso; 4) in mancanza dei criteri di cui sopra, la disposizione più grave si applica in luogo di quelli che prevedono una pena minore il medesimo fatto”.

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Per quanto concerne i problemi legati alla confisca (comiso), bisogna premettere che essa è un istituto nuovo nell’ordinamento penale spagnolo. Tale misura, infatti, è stata introdotta con la Ley organica

1/1988, in materia di traffico di stupefacenti e a tale modello il

legislatore penale si è ispirato nel redigere il nuovo codice. La disciplina è stata in seguito modificata nel 2010, in conformità alla decisione quadro 2005/21 GAI40.

All’articolo 127 il codigo penal stabilisce che il provento di un reato, o di una contravvenzione dolosi, è soggetto a confisca, anche se esso ha subito una trasformazione. Tuttavia la qualificazione dell’istituto risulta ardua, giacché il legislatore ha provveduto ad inserirlo tra le conseguenze accessorie della pena; perciò diventa difficile considerarlo una misura di sicurezza o una pena. Tale incertezza ha indotto parte della dottrina a ritenere che il comiso sia un provvedimento simile ad una misura di carattere civile, di natura riparatoria o ripristinatoria della situazione patrimoniale anteriore al reato, che ha il precipuo compito di rafforzare gli effetti afflittivi della pena, privando il reo del provento scaturente dal reato. Questa conseguenza è stata ritenuta da qualche Autore, rispondente alla necessità di impedire un arricchimento senza giusta causa, rinvenendo nel comiso la finalità di ripristinare l’ordine economico41_{. Il fatto che il}

legislatore abbia posto il provvedimento in questione in stretta relazione al reato42, comporta che non sarà permesso applicare la misura in mancanza della prova della colpevolezza del reo o in presenza di cause di estinzione del reato (compresa la prescrizione). Questo modus

operandi riflette quella dottrina che ritiene il profitto, non sottoposto a

40 _{Emanata il 24 febbraio 2005 dal Consiglio, la direttiva quadro si occupa della}

confisca dei beni, degli strumenti, e dei proventi del reato.

41 _{Tra tutti cfr. S. BACIGALUPO, Ganancias ilicitas y Derecho Penal, Editorial}

Universitaria Ramon Areces, 2002.

42 _{Come accennato sopra, è posto all’interno del capo dedicato alle pene accessorie del}

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comiso, tassabile ai sensi dell’articolo 37 LIRPF, come reddito non

dichiarato43_.

Anteriormente alla riforma del 2010, il comiso si estendeva anche alle trasformazioni che la ricchezza illecita poteva subire, dovendo però sussistere un nesso causale forte tra profitto e reato: tale collegamento riguardava tutti i benefici ottenuti dal reo con la commissione del reato. La sussistenza di questo nesso causale tra la trasformazione della ricchezza ed il reato, comportava un’applicabilità ristretta dell’istituto: infatti, laddove il provento illecito fosse stato impiegato in un’attività lecita, i profitti generati da questa non sarebbero potuti essere sottoposti a confisca44.

Il comiso, così delineato, risultava inadeguato e, per questo motivo (oltre a quello dell’adeguamento alle direttive del GAI), nel 2010, il legislatore ha provveduto a modificare l’articolo 127 CP, cui è stato aggiunto un comma II, che prevede l’applicazione dell’istituto ai beni o mezzi, profitti derivanti da attività illecite commesse all’interno di organizzazioni criminali o con finalità di terrorismo. La norma, così novellata, afferma che il comiso si applica al patrimonio, di chi è condannato ai suddetti reati, il cui valore sia superiore rispetto ai redditi dichiarati. Tuttavia, tale modifica, non è stata ben vista dalla dottrina che ha lamentato la portata applicativa ridimensionata della disciplina.

L’altro aspetto problematico riguarda, come già accennato, il diritto al silenzio, meglio noto col brocardo latino nemo tenetur se

detegere. Tale diritto è sancito all’articolo 24, comma 2, della

Costituzione Spagnola, il quale recita: “Asimismo, todos tienen derecho

al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas

43 _{Cfr. R. ACQUAROLI, op. cit., p. 39.}

44 _{In questo senso si esprime J. A. CHOCLAN MONTALVO, El patrimonio criminal,}

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las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”45_{. Il principio costituzionale in}

esame è ritenuto di portata generale e, quindi, trascenderebbe il processo, permeando di sé l’intero ordinamento. Esso entra in gioco nel momento la Pubblica Amministrazione effettua un accertamento nei confronti del contribuente; quest’ultimo, difendendosi dall’accusa di violazione degli obblighi fiscali, sarebbe costretto a dichiarare il delitto da cui deriva il provento. Inoltre, dall’attività accertativa, potrebbe derivare un procedimento penale per frode fiscale. In un simile diritti riconosciuti in ambito processuale all’imputato possono subire una lesione, anche in presenza di un obbligo di collaborazione che grava in capo a quest’ultimo nei confronti della PA. Infatti la Ley General

tributaria del 2003, all’articolo 93, prevede un generico onere di

collaborazione del contribuente nei confronti della Pubblica Amministrazione, consistente nell’obbligo di dichiarare qualsiasi dato o informazione che può essere rilevante per il fisco46_.

Il tema è stato affrontato dalla giurisprudenza iberica – alimentando accesi dibattiti – sotto il profilo della compromissione del diritto a difendersi quando la P.A. esegue degli accertamenti che si avvalgono di presunzioni legali. La Corte Costituzionale Spagnola ha affermato, in molti casi, che la presunzione di innocenza è un diritto fondamentale dell’imputato che va oltre il processo penale ed ha effetto

45 _{Trad. Ugualmente, tutti hanno il diritto al giudice ordinario predeterminato per}

legge, alla difesa e all’assistenza da parte di un avvocato, ad essere informato dell’accusa sollevata contro di lui, ad un processo pubblico senza indebite dilazioni e con tutte le garanzie, ad utilizzare i mezzi di prova idonei alla sua difesa, a non dichiarare contro se stesso, a non dichiararsi colpevole ed alla presunzione di innocenza. La legge regolerà i casi in cui, per motivi di parentela o legati al segreto professionale, non sarà obbligato a fornire dichiarazioni circa atti che potrebbero costituire reato.

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in tutti quei casi in cui, da un’attività o decisione della P.A., possa derivare una conseguenza afflittiva per il contribuente. Nonostante tali considerazioni, gran parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene di poter affermare la compatibilità dell’articolo 37 LIRPF con la garanzia costituzionale in questione poiché l’onere della prova che grava sulla P.A., si ritiene osservato nel momento in cui essa accerti che vi siano delle ricchezze, nel patrimonio del contribuente, che non possono essere giustificate con quanto da esso dichiarato. L’onere della prova della PA è quindi più alleggerito, in quanto consiste nell’accertare la presenza di poste attive non giustificate, in tal modo il diritto al silenzio viene affievolito notevolmente.

Terminato l’esame della disciplina dei proventi illeciti nell’ordinamento spagnolo, si passerà, di seguito, all’analisi delle misure adottate dal legislatore tedesco.

2. La risposta dell’ordinamento tedesco alla questione dei