I punti di contatto e le differenze tra i due sistem

Considerate in modo avulso dal contesto cui si riferiscono, le strutture dei modelli di compliance statunitense e italiana sono molto simili.

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GENNARO, op. cit., 186 e ss: “Le argomentazioni presentate hanno sostenuto l’utilità di un sistema di controllo della qualità delle attività svolte dall’Organismo di Vigilanza. […]Letto dal punto di vista dell’Organismo di Vigilanza, il processo di valutazione periodica di controllo della qualità delle attività svolte è un potente strumento di auto-tutela, a protezione della crescente responsabilità civile.

Si può persino intravedere un’intrinseca potenzialità di risparmio economico nell’adozione di un sistema di controllo della qualità, nel senso che, ceteris paribus, il premio assicurativo richiesto per la copertura del rischio di responsabilità civile derivante dallo svolgimento del ruolo di componente di Organismo di Vigilanza dovrebbe ridursi se si dimostra di avere adottato - ed efficacemente attuato - un processo di monitoraggio e di miglioramento continuo della qualità, sebbene si deve allo stesso tempo riconoscere che il mercato assicurativo del nostro paese non sia ancora sufficientemente maturo per dare un valore di sconto al rischio, sulla base dei risultati che emergono dalla gestione del sistema di controllo della qualità”.

Entrambe le normative si focalizzano sul concetto di efficacia del modello adottato, sul ruolo attivo dell’organo dirigente, nonché sull’esigenza di specificità del compliance program in relazione all’attività di riferimento.

Tuttavia, al di là del dato formale, i due modelli si inseriscono in contesti totalmente differenti dando vita ad implicazioni profondamente discordanti sul piano funzionale. Ancora una volta è bene ricordare che il sistema statunitense è fondato sulla vicarious liability che imputa il reato commesso da qualsiasi soggetto agente per conto della corporation alla stessa seppure non direttamente rimproverabile; in direzione opposta si è mosso il legislatore italiano che, nel rispetto dei principi costituzionali, fonda il giudizio di rimproverabilità dell’ente sul concetto di colpa organizzativa, dunque riconoscendo un comportamento colpevole nel difetto di organizzazione che rende l’ente responsabile in via diretta dell’illecito commesso da un suo agente. Il regime di imputazione applicabile si differenzia a seconda che il reato presupposto sia stato commesso da un soggetto in posizione apicale oppure subordinata, distinzione del tutto assente nel contesto giuridico statunitense proprio perché ai fini del riconoscimento della responsabilità non fa alcuna differenza. Nell’ordinamento federale statunitense, i compliance programs insieme ad altre circostanze consentono la riduzione delle fines incidendo sul

culpability score; nell’ordinamento italiano, l’efficace attuazione di un

modello organizzativo è sufficiente ad escludere la responsabilità dell’ente nel caso il reato sia stato commesso da un dipendente subordinato, mentre funge da esimente se il reato è stato commesso da un apicale al ricorrere di altre circostanze. Si evince che il modello organizzativo ha un ruolo centrale nella costruzione del paradigma di imputabilità dell’ente nel sistema italiano mentre è solo uno degli strumenti di riduzione delle sanzioni nel sistema statunitense, cui efficacia è subordinata al verificarsi di altre condizioni.

Nello specifico, il compliance program perde qualsiasi efficacia se nonostante la sua adozione viene ugualmente commesso un reato e questo non

è prontamente denunciato dall’organizzazione; allo stesso modo vi è una presunzione assoluta di inefficacia del compliance program se nella commissione del reato è coinvolto il Top Management.

In entrambi i casi la presenza di un compliance program non sarà sufficiente ad ottenere una riduzione del culpability score118 e la corporation non avrà alcuno strumento per difendersi se non quello di mostrare un atteggiamento di totale collaborazione con i prosecutors nella speranza che questo basti ad evitare un rinvio a giudizio al quale seguirebbe, con ogni probabilità, il fallimento della company119. Sono previsioni molto severe che non trovano riscontro nella legge italiana proprio per i diversi presupposti su cui si basa la responsabilità dell’ente ma anche in ragione dell’obbligatorietà dell’azione penale da parte del pubblico ministero a prescindere dall’atteggiamento adottato dall’ente dopo la commissione del reato.

Ulteriore fattore da considerare è che la fonte normativa dei compliance

programs è la legge federale, che detta dei lineamenti non esaustivi ma molto

più dettagliati rispetto alle scarne indicazioni fornite dal legislatore italiano, il quale prevede come ausilio nella redazione dei modelli il supporto di codici di comportamento redatti dalle associazioni di categoria che però non hanno

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Federal Sentence Guidelines, ch. 8C2.5: “Subsection (f)(1) shall not apply if, after becoming aware of an offense, the organization unreasonably delayed reporting the offense to appropriate governmental authorities. Except as provided in subdivision (B), subsection (f)(1) shall not apply if an individual within high-level personnel of the organization, a person within high-level personnel of the unit of the organization within which the offense was committed where the unit had 200 or more employees, or an individual described in §8B2.1(b)(2)(B) or (C), participated in, condoned, or was willfully ignorant of the offense. (B) There is a rebuttable presumption, for purposes of subsection (f)(1), that the organization did not have an effective compliance and ethics program if an individual (i) within high-level personnel of a small organization; or 
 (ii) within substantial authority personnel, but not within high-level personnel, of any organization, participated in, condoned, or was willfully ignorant of the offense”.

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alcun valore giuridico ai fini del giudizio di idoneità dei modelli che vi si conformano. Anzi, potrebbero addirittura produrre l’effetto contrario: l’ente potrebbe ritenere adeguato il modello implementato perché conforme alle linee guida dell’associazione di categoria di riferimento e quindi sottovalutare la portata di ulteriori misure che invece potrebbero essere determinanti per la realtà specifica in cui opera. Ancora potrebbe succedere che un modello difforme dalle linee guida si riveli in concreto idoneo senza che tale circostanza comporti alcuna ripercussione sulla valutazione compiuta dal giudice.

Infine, altra distinzione degna di nota è l’assenza nella normativa italiana di qualsiasi riferimento all’etica d’impresa, circostanza che potrebbe essere giustificata dal fatto che le Guidelines sono state emendate nel 2004 dopo che numerosi scandali hanno colpito società anche provviste di

compliance programs, mentre la disciplina italiana è del 2001 e non è mai stata

modificata nel suo nucleo sostanziale dopo un periodo di prima applicazione. Nonostante percorrano strade diverse, entrambi i sistemi perseguono una finalità preventiva volta ad evitare che il rischio di commissione di reati si concretizzi. Il vero interrogativo è se questi modelli, ciascuno a suo modo, abbiano raggiunto lo scopo.