Il ruolo dell’Organismo di Vigilanza

Altro elemento controverso nell’architettura del “sistema 231” è la figura dell’Organismo di Vigilanza, che rappresenta un’assoluta novità nel panorama della governance societaria. Il decreto è stato molto approssimativo nel definire i profili di questo organismo, si è limitato a dire che ha il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli organizzativi, senza indicarne né gli strumenti né la composizione110.

Tuttavia nella cornice della colpa organizzativa l’ OdV gioca un ruolo primario perché è deputato al controllo della corretta costruzione e attuazione del modello, dovrà curarne la revisione e verificarne il corretto funzionamento. Se l’OdV omette di esercitare la sua funzione o lo fa insufficientemente, l’ente è chiamato quanto meno a rispondere del reato commesso da un soggetto apicale111 . La creazione di un organismo ad hoc è prevista dalla legge soltanto nel paradigma dei modelli organizzativi diretti ai soggetti in posizione apicale, nella prassi però l’OdV è responsabile del controllo anche dei dipendenti, sempre nell’ottica di economicità e visione unitaria del modello organizzativo all’interno dell’impresa.

Dal punto di vista giuridico, l’incarico dell’ OdV può essere interpretato come un’obbligazione di mezzo, questo significa che l’OdV non ha l’obbligo giuridico di impedire la commissione di reati ma ha il dovere di vigilare in aggiornare e modificare i comportamenti aziendali in modo da minimizzare il rischio del verificarsi di azioni delittuose. Il dovere dell’organismo di consulenza, inteso come entità esterna all’ente e che supporta lo stesso nella redazione del Modello, è quello di fornire un prodotto personalizzato rispetto all’attività aziendale e quanto più dettagliato possibile nell’individuazione delle fonti di commissione dei reati di specie. In particolare, l’inevitabile soggettività di alcune valutazioni (soprattutto probabilistiche) dev’essere limitata e supportata da processi formalizzati di valutazione e quantificazione”.

110

Art. 6 ex d.lgs.231/2001.

111

V.GENNARO, Il controllo di qualità delle attività di vigilanza sul funzionamento

e l’osservanza del modello di organizzazione, gestione e controllo, La resp. amm.

modo adeguato sul corretto funzionamento dell’impianto complessivo di organizzazione dell’ente112.

In via preliminare va dunque esclusa la responsabilità dell’ OdV per non aver impedito l’evento delittuoso in quanto non è provvisto di poteri gestionali ma esclusivamente di funzioni di controllo e sorveglianza.

Se così non fosse si instaurerebbero dei conflitti di interesse insanabili che screditerebbero l’imparzialità dell’organismo, uno dei caratteri essenziali della sua composizione. Tra l’altro, è proprio il tema della composizione dell’OdV a suscitare le perplessità maggiori: perché possa esercitare correttamente le sue funzioni, l’Organismo di Vigilanza deve essere dotato di indipendenza e professionalità, caratteristiche che dipendono dai soggetti che lo compongono. Di certo non può definirsi indipendente se composto da membri del Consiglio di Amministrazione o da coloro che svolgono singolarmente una funzione direttivo-gestionale perché verrebbero irrimediabilmente a coincidere i controllori e i controllati; d’altra parte pretendere che la composizione sia totalmente esterna potrebbe essere controproducente perché l’organismo non avrebbe modo di conoscere nel dettaglio i meccanismi dell’ente e le azioni potrebbero rivelarsi di conseguenza tardive ed inefficaci.

Pertanto sembra preferibile un organismo a composizione collegiale mista, dove la scelta dei componenti interni ricada su membri estranei agli organi di amministrazione e di controllo, presumibilmente questo ruolo potrebbe essere ricoperto da un membro dell’Internal Auditor che, pur essendo subordinato al Consiglio di Amministrazione, conserva prerogative autonome.

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Tale considerazione ha portato parte della dottrina a ritenere che l’Organismo di Vigilanza non abbia il dovere di controllare l’operato di ogni singola persona fisica ma di vigilare sui processi gestionali ed esecutivi tramite cui opera l’ente.

In questo senso, N. PISANI, Controlli societari e responsabilità da reato degli enti, BBTC, 2008, 104.

I membri che comporranno l’Organismo di Vigilanza devono presentare competenze diversificate che permettano di gestire ogni area coinvolta nella mappatura dei rischi, dal settore legale, commerciale, bancario fino alle conoscenze tecniche che riguardano specificamente l’ente.

Un Organismo autonomo è anche un organismo che gode di un budget indipendente di cui può disporre per porre in essere le operazioni coerenti con la sua funzione, si tratti anche di consulenze esterne oppure dotazioni di idonei apparati informativi. Onerato di predisporre questa somma è sempre il Consiglio di Amministrazione che dovrà altresì provvedere al riconoscimento di un equo compenso per i membri dell’Organismo, tali da evitare che si inneschino degli accordi di tipo corruttivo o ad ogni modo dinamiche di scambio di favori.

Spetta poi all’Organismo studiare una “tattica investigativa” adeguata ed effettiva, basata su controlli periodici e puntuali ma anche su interventi a sorpresa in modo da impedire che i controlli di routine diventino delle mere prassi consolidate in azienda113.

Destinatario degli esiti di questi controlli è il Consiglio di Amministrazione, al quale competerà la decisione finale su come gestire eventuali violazioni dei modelli, pratiche borderline e inadempimenti di vario genere che caratterizzano la vita quotidiana dell’impresa. Potrà intervenire e applicare le sanzioni disciplinari previste, oppure potrà decidere di accollarsi il rischio che il comportamento illecito possa sfociare in una condotta penalmente irrilevante. In questa scelta non può interferire l’OdV, che una volta comunicato all’ente le informazioni rilevate ha esaurito la sua funzione. Dunque fra i due organi si istaura un rapporto dialettico volto alla cooperazione per garantire un efficiente sistema di governance.

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In linea di principio rientrano tra i compiti dell’OdV la verifica dell’efficacia generale del modello; la verifica del rispetto concreto dei protocolli di gestione; l’esame periodico per testare l’attualità del modello; assicurare la presenza di canali informativi tra gli organi interni dell’ente ed in particolare con il Consiglio di Amministrazione. Può affermarsi che l’OdV ha competenze di natura trasversale che almeno in teoria coprono sia la fase di progettazione che di concreta attuazione del modello114.

Uno dei profili problematici che ruotano attorno a questa figura è se, e che tipo di responsabilità possa prospettarsi per l’OdV che abbia “agevolato” la commissione di un reato a causa di un comportamento negligente.

Per esempio, laddove l’OdV abbia omesso di informare l’Amministratore Delegato delle carenze organizzative riscontrate, o abbia omesso la comunicazione di specifiche violazioni del Modello che sono poi sfociate in un evento delittuoso o semplicemente non abbia riscontrato una necessità di aggiornamento del Modello è possibile ritenere che sia penalmente responsabile per non aver impedito l’evento ex art. 40 c.p.?

Si potrebbe ipotizzare che sia obbligato civilmente a risarcire il danno sopportato dall’impresa?

In dottrina è abbastanza condivisa l’idea che non possa configurarsi una responsabilità penale in capo all’OdV per non aver impedito l’evento in quanto non sussiste nessuna posizione di garanzia il capo a tale organismo115, mentre è concorde nel riconoscere una responsabilità civile di natura contrattuale in conseguenza dell’incarico ad esso conferito116_.

114

M. RABITTI, Modelli organizzativi e responsabilità degli enti: l’incerta figura

dell’Organismo di Vigilanza, La resp. amm. delle soc. e degli enti, Rivista 231,

03/2010, 34.

115

Su tutti BARTOLOMUCCI, Corporate Governance e responsabilità delle

persone giuridiche, Milano 2004, 265.

116

Pur non sussistendo alcuna posizione di garanzia, l’OdV ha il dovere di esercitare il proprio compito con la massima diligenza attesa nelle attività professionali. Tuttavia resta la problematicità di dimostrare che nel caso concreto la diligenza prestata non fosse adeguata, perché si rientra sempre nell’ambito di un “giudizio” di conformità tra la previsione astratta e l’attuazione concreta che spetta all’OdV sulla base di parametri imperniati su considerazioni soggettive, essendo la norma di carattere generale.

Alcuni hanno auspicato l’istituzione di un altro organo indipendente che periodicamente verifichi l’operato dell’Organismo di Vigilanza117 _{ma, secondo}

il parere di chi scrive, si darebbe adito ad un circolo vizioso in cui il controllore controlla l’altro controllore senza che a sua volta venga controllato.