4. La fattispecie ex 2497, I comma, c.c.: responsabilità per
4.2. Qualificazione ai sensi della responsabilità contrattuale:
La natura della responsabilità configurabile in capo alla holding (nell’alternativa tra contrattuale o extracontrattuale) è ancora controversa per il semplice fatto che la disposizione in esame non fornisce indicazioni decisive in un senso o nell’altro. I sostenitori delle due tesi concordano – e così non potrebbe essere diversamente – sul fatto che tale responsabilità origini dalla violazione di uno standard costituito dai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale. La differenza tra i due orientamenti è da ricondurre alla qualificazione di tale standard, in termini di dovere generico o di obbligo41. La
differenza tra le due situazioni è a sua volta da rilevare nell’individualizzazione, ovverosia nella predicabilità dello standard rispetto alla generalità dei soggetti ovvero a soggetti determinati o determinabili42. La categoria concettuale dell’“obbligo”, infatti,
costituisce, per così dire, un sottinsieme di quella di “dovere”, che si configura come classe di portata più ampia. Pertanto, se il rispetto dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale si qualificasse come un dovere generico, sarebbe prospettabile in capo alla holding una responsabilità di tipo extracontrattuale; se, invece, si propendesse per una classificazione nel senso di obbligo, sarebbe preferibile inquadrare tale responsabilità all’interno della categoria contrattuale.
41 Cfr. L. BENEDETTI, La responsabilità, cit., p. 9. Sostengono che tale diversa
qualificazione sia alla base della differenza tra responsabilità per fatto illecito e per inadempimento v. L.MENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv.
dir. comm., 1956, 2, pp. 360 ss.; V.CARIELLO, Sulla c.d. responsabilità da affidamento nella
capogruppo, in Riv dir. civ., 2, 2002, pp. 342 ss.
42 Cfr. C.CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, p. 212; P.RESCIGNO,
31
La soluzione preferibile sembra essere quella che considera il 2497, I comma quale fonte di un obbligo specifico, piuttosto che di un dovere, per diverse ragioni. In primo luogo, perché i soggetti tenuti al rispetto di tale standard sono immediatamente determinati o determinabili prima che la violazione abbia luogo: i creditori dell’eterodiretta o i suoi soci, infatti, sono entrambi individuabili mediante una relazione giuridica specifica – di natura sociale o contrattuale – che intrattengono con la società eterodiretta43.
In aggiunta a ciò, a confermare la tesi della natura contrattuale della responsabilità di cui al 2497, I comma è il riferimento alla “correttezza” come parametro di conformazione dell’attività di eterodirezione44. La clausola generale di correttezza infatti, unitamente
a quella della buona fede in senso oggettivo, è pacificamente considerata un elemento inerente ai rapporti giuridici obbligatori tra soggetti45; essa assurge, per così dire, a regola di condotta generale cui
i soggetti devono adeguare il reciproco comportamento in ogni fase del rapporto obbligatorio (sia nella fase precontrattuale che in quella di esecuzione del contratto, quando questo è già concluso).
È stato, inoltre, stato evidenziato come nella maggior parte dei casi il rapporto di eterodirezione si stabilisca mediante la detenzione, da parte della controllante, di una quota di partecipazione nella società
43 Cfr. L.BENEDETTI, La responsabilità “aggiuntiva”, cit., p. 9. 44 Cfr. L.BENEDETTI, La responsabilità “aggiuntiva”, cit., pp. 10 ss.
45 Così S.MAZZAMUTO, Questioni sparse al confine tra diritto comune e diritto societario, in
Contr. imp., 2006, 6, pp. 1078 ss.; ma anche ID., La responsabilità contrattuale in senso
debole, in Europa e dir. priv., 2011, 1, pp. 121 ss. il quale collega la responsabilità ex art.
2497, I comma, c.c. alla «violazione dell'interesse alla correttezza procedimentale dell'azione della capogruppo che nei confronti dei soci delle società controllate potrebbe determinare la perdita di redditività e di valore della loro partecipazione sociale; mentre nei confronti dei creditori delle controllate potrebbe pregiudicare l'interesse, anch'esso strumentale, del creditore al mantenimento dell'integrità del patrimonio sociale in quanto presupposto per favorire il buon esito del proprio credito».
32
controllata tale da consentirle di influenzare le decisioni deputate all’assemblea ordinaria46. In altri termini, nella prassi spesso la holding
si configura come socia di maggioranza della controllata. Ci si chiede, allora, se anche il contratto sociale debba essere improntato a rapporti di buona fede e correttezza, come qualsiasi altro contratto, comportando quindi un inadempimento di tipo contrattuale qualora tali principi non fossero rispettati da una delle parti47. Se si aderisse a
questa argomentazione sarebbe prospettabile una responsabilità per fatto illecito in capo alla capogruppo esclusivamente quando il controllo non scaturisca dalla partecipazione diretta della holding nella controllata, bensì nei casi in cui esso derivi da controllo indiretto a catena oppure da vincoli contrattuali48.
Ciò che lascia perplessi è che tale ragionamento, in ultima analisi, porta ad una differenziazione delle varie ipotesi in cui è riscontrabile un’attività di direzione e coordinamento: infatti, si affermerebbe che in un caso – e segnatamente quando il controllo sia instaurato ai sensi dell’art. 2359, I comma, n. 1 e 2, c.c. – la responsabilità ex art. 2497, c.c. sia di tipo contrattuale, mentre in un altro – ossia quando il controllo derivi dalle ipotesi del 2359, I comma n.3 e II comma, c.c. – sia di tipo extracontrattuale. Dunque, l’argomentazione del contratto sociale, sebbene possa sembrare a prima vista un’argomentazione convincente, si rivela fallace per le conseguenze interpretative a cui essa conduce: infatti, essa finisce per postulare una scissione della disciplina applicabile al fenomeno dei gruppi a seconda della tipologia di controllo che intercorre tra la
46 Cfr. F.GUERRERA, “Compiti”, cit., p. 510.
47 Cfr. L.BENEDETTI, La responsabilità “aggiuntiva”, cit., p. 13.
48 A questa conclusione sembrano giungere S.GIOVANNINI, La responsabilità per attività
di direzione e coordinamento nei gruppi di società, Milano, 2007, p. 119 e R.WEIGMANN, I
gruppi di società, in La riforma del diritto societario, Atti del convegno. Courmayeur, 27-28 settembre 2002, Milano, 2003, p. 208.
33
controllata e la controllante. Si tratta, pertanto, di una prospettazione che non coglie e, anzi, contrasta l’unitarietà giuridica si è voluta delineare per il fenomeno dei gruppi di società attraverso la riforma del diritto societario del 2003: se accolta, tale argomentazione finirebbe, in sostanza, per vanificare lo sforzo del legislatore di ricondurre ad unitatem una realtà, quella dei gruppi, che pure è caratterizzata da una complessità di forme e manifestazioni che ne rende difficile una considerazione unitaria ed omogenea.