La regola “de minimis”

L'esame caso per caso imposto dal Reg. 17/1962 pesava sulla Commissione tanto che essa, già nel 1969, rifiutò di applicare l'(ex) art. 81 CE ad un intesa orizzontale poiché, pur essendo tale intesa vietata, la sua attuazione non avrebbe influenzato l'offerta sul mercato nel suo complesso e non avrebbe quindi inciso in maniera sensibile sul corretto gioco della concorrenza69_.

Anche la Corte di Giustizia ha adottato un orientamento dello stesso tipo nel caso Völk, affermando che un accordo sfugge al divieto quando investe il mercato in maniera insignificante, considerata la debole posizione detenuta dagli interessati sul mercato dei prodotti di cui trattasi70_.

Non è comunque da escludere che un'intesa, anche se «minima», possa esservi ricompresa quando sia inserita in un contesto economico tale da alterare la concorrenza e pregiudicare gli scambi intra-comunitari71_.

La Commissione in seguito a tali atti, ha emanato una Comunicazione del 200172

69 Decisione della Commissione, 5 maggio 1969 caso Convenzione Chaufourniers, in G.U.C.E. L122, si veda http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:31969D0152&from=IT. 70 Sentenza della Corte, 9 luglio 1969, Völk, 5/69, in Racc. Giur., pag. 295 «Di conseguenza, l'accordo

non ricade sotto il divieto dell'articolo 85 qualora, tenuto conto della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti di cui trattasi, esso pregiudichi il mercato in misura irrilevante. È quindi possibile che un accordo d'esclusiva, sia pure assoluta, non ricada sotto il divieto dell'articolo 85, n. 1, in ragione della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti di cui trattasi nella zona protetta.». Sentenza reperibile nella pagina http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/? uri=CELEX:61969CJ0005&from=EN.

71 È stato questo il caso di un contratto di fornitura esclusiva di birra tra produttore e distributore, che di per sé non violava l'art. 101, n. 1, ma che andava riconsiderato tenendo conto del contesto di un'intera rete di accordi dello stesso tipo. Sentenza della Corte, 12 dicembre 1967, Brasserie de Haecht I, causa 23/67, in http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61967CJ0023&from=IT, pag. 490: «Sarebbe infatti inutile vietare accordi, decisioni o pratiche a motivo dei loro effetti se questi dovessero venir separati dal mercato nel quale si manifestano e non potessero venir valutati che separatamente dagli altri effetti, convergenti o meno, in mezzo ai quali essi si producono. Onde stabilire se una convenzione è vietata dall'articolo 85, n. 1, non è quindi possibile isolarla da detto contesto, vale a dire dalle circostanze di fatto o di diritto che fanno sì che l'atto impedisce, restringa o falsi il gioco della concorrenza. In vista di questo scopo, l'esistenza di contratti analoghi può essere presa in considerazione qualora il complesso dei contratti di questo genere sia atto a limitare la libertà del commercio.».

72 Comunicazione relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi del (ex) art. 81, par. 1, del Trattato CE, in GUCE C368, del 22 dicembre 2001, p.13, che ha sostituito la Comunicazione relativa agli accordi id importanza minore (GUCE C 372, del 9 dicembre 1997), consultabile nella pagina http://eur-lex.europa.eu/legal- content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52001XC1222(03)&from=IT.

relativa agli accordi di importanza minore, dove ha differenziato le soglie di sensibilità relative alle quote di mercato detenute dalle imprese partecipanti:

• se si tratta di accordi tra imprese, effettive o potenziali, concorrenti del mercato, la soglia applicabile è del 10%;

• se si tratta di accordi tra imprese non concorrenti, la soglia applicabile è del 15%;

• se risulta difficile determinare se l'accordo è stipulato tra imprese concorrenti o meno, la soglia è fissata al 10%;

• se risulta che la concorrenza è limitata, sul mercato rilevante, dall'effetto cumulativo di accordi posti in essere da più fornitori o distributori, le soglie sono ridotte al 5% sia per accordi tra concorrenti che per non concorrenti; si ritiene che i fornitori o distributori individuali la cui quota di mercato non superi il 5% non contribuiscano in maniera significativa a tale effetto cumulativo.

Indipendentemente dal superamento o meno di tale soglie, la Commissione precisa che non ricadono in linea generale nel divieto dell'art. 101, n. 1, le intese concluse tra piccole e medie imprese73_{; resta, invece, applicabile tale articolo nonostante le imprese}

detengano quote inferiori a quelle indicate, qualora esse partecipino a determinate tipologie di accordi suscettibili di provocare effetti distorsivi della concorrenza particolarmente gravi, come ad esempio i cartelli di prezzo o di ripartizione del mercato, o le intese che limitano la produzione o le vendite.

Il Tribunale ha precisato poi, che il superamento delle suddette soglie non consente di concludere con certezza che un accordo ricada sotto il divieto dell'art. 101, n. 1; l'applicabilità di tale norma deve comunque essere adeguatamente giustificata dalla

73 Per la definizione di PMI si veda l'allegato alla raccomandazione 96/280/CE della Commissione in G.U.C.E. L. 107, del 30 aprile 1996, art. 1, per la cui lettura si rimanda alla pagina http://europa.eu/legislation_summaries/other/n26001_it.htm, ove si recita che: «Le piccole e medie imprese, in appresso denominate «PMI», sono definite come imprese: aventi meno di 250 dipendenti, e aventi: o un fatturato annuo non superiore a 40 milioni di ECU, o un totale di bilancio annuo non superiore a 27 milioni di ECU, - e in possesso del requisito di indipendenza definito al paragrafo 3. Ove sia necessario distinguere tra una piccola e una media impresa, la «piccola impresa» è definita come un'impresa: avente meno di 50 dipendenti, e avente: o un fatturato annuo non superiore a 7 milioni di ECU, o un totale di bilancio annuo non superiore a 5 milioni di ECU.».

Commissione anche in tali casi74_.