Il regolamento 1259/2010 e la disciplina della legge applicabile al divorzio e alla

Il regolamento 1259/2010, adottato nell’ambito di una cooperazione rafforzata, ha, come sopra si è detto, rappresentato l’escamotage per riuscire a disciplinare, in assenza del parere unanime degli Stati membri, l’aspetto della legge applicabile rimasto estraneo all’ambito di applicazione del regolamento 2201/2003 in materia di competenza, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di potestà genitoriale²⁹³.

Rispetto alla proposta di regolamento del 2006, che conteneva sia disposizioni volte ad introdurre modifiche al regolamento 2201/2003 sia norme sulla legge applicabile, il regolamento in esame si occupa soltanto dell’uniformazione delle norme di conflitto, ritornando sull’idea iniziale della Commissione, così come si evince dal Libro verde sul diritto applicabile e sulla giurisdizione in materia di divorzio, di dedicare alla disciplina del diritto applicabile alla separazione e al divorzio un autonomo regolamento, sulla scorta di quanto era precedentemente avvenuto in materia di obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali.

Non a caso il regolamento 1259/2010 viene comunemente detto “Roma III”, facendo seguito al regolamento n. 593/2008 sulle obbligazioni contrattuali detto “Roma I”²⁹⁴ e al regolamento 864/2007 sulle obbligazioni extracontrattuali denominato appunto “Roma II”²⁹⁵.

293 Per approfondimenti sul nuovo regolamento si vedano tra gli altri NASCIMBENE B., Le norme di conflitto in tema di separazione e divorzio nel regolamento 1259/2010, in Diritto del commercio internazionale, 2012, p. 343 ss., BARUFFI M.C., Il regolamento sulla legge applicabile ai “divorzi

europei”, in Diritto dell’Unione europea, 2011, p. 867 ss., ZANOBETTI A. , Divorzio all’europea. Il regolamento UE n. 1259/2010 sulla legge applicabile allo scioglimento del matrimonio e alla separazione personale, in Nuova giurisprudenza civile commentata, 2012, p. 250 ss., CLERICI R., Il ruolo dell’autonomia privata tra espansione e limiti di operativita’ nel Regolamento (UE) n. 1259/2010 sulla legge applicabile al divorzio e alla separazione legale, in Diritto del commercio internazionale, 2012, 2, p. 351 ss., BERGAMINI E., DEREATTI C., L’uniformazione (parziale) della legge applicabile nel diritto dell’UE. Dal nuovo Regolamento n. 1259/2010 al Regolamento sulle successioni: il focus sulla volonta’ delle parti per contenere il forum running, in Int’l Lis, 2011/2012, 1, p. 10 ss.

294 Regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento e del Consiglio del 17 giugno 2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, in GUUE L 177 del 4 luglio 2008.

295 Regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento e del Consiglio del 11 luglio 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, in GUUE L 199 del 31 luglio 2007, p. 40 ss.

Completando il quadro normativo in materia matrimoniale, seppur con riferimento ai soli Stati membri partecipanti alla cooperazione rafforzata, il regolamento si prefigge di disciplinare le ipotesi di conflitti di leggi al fine di garantire la certezza del diritto, la prevedibilità e la flessibilità, e ciò sempre nell’ottica di agevolare la libera circolazione delle persone²⁹⁶.

In particolare, il regolamento persegue l’obiettivo di eliminare le possibilità di forum shopping cioè la corsa da parte del coniuge più avveduto verso il Tribunale dello Stato che applica la legge ritenuta ad esso più favorevole.

Prima dell’emanazione del regolamento in oggetto, ovvero in assenza di una disciplina sulla legge applicabile, i procedimenti relativi allo scioglimento del vincolo matrimoniale venivano regolati nella sostanza dalla legge individuata in base alle norme di diritto internazionale privato dello Stato adito, con la possibilità, in alcuni casi, che si realizzasse una coincidenza tra forum e ius.

Con l’introduzione di una normativa ad hoc sul diritto applicabile, pertanto un coniuge non ha più interesse a rivolgersi ad uno Stato membro piuttosto che un altro, considerato che la legge ad esso applicabile verrebbe individuata mediante un sistema armonizzato di norme di conflitto.

In tal modo, il regolamento assicura la certezza del diritto e la prevedibilità della legge che sarà applicata, dal giudice competente alla luce del regolamento 2201/2003, per la soluzione della controversia matrimoniale.

Tale prevedibilità viene assicurata, come meglio si vedrà, attraverso l’applicazione di criteri di collegamento che presentano uno stretto legame con la persona (residenza abituale, cittadinanza, legge del foro) nonché mediante l’attribuzione ai coniugi della possibilità di scegliere la legge applicabile alla propria separazione personale o al proprio divorzio.

Nell’uno e nell’altro caso, pertanto, entrambi i coniugi potranno sapere con certezza ed in anticipo quale diritto verrà applicato allo scioglimento del proprio matrimonio, o perché è

296 A tal proposito si legga il 9° considerando del regolamento: “Il presente regolamento dovrebbe istituire

un quadro giuridico chiaro e completo in materia di legge applicabile al divorzio e alla separazione personale negli Stati membri partecipanti e garantire ai cittadini soluzioni adeguate per quanto concerne la certezza del diritto, la prevedibilità e la flessibilità, e impedire le situazioni in cui un coniuge domanda il divorzio prima dell’altro per assicurarsi che il procedimento sia regolato da una legge che egli ritiene più favorevole alla tutela dei suoi interessi”.

stato da essi predeterminato o perché seguirà le norme sui conflitti di legge indicati dal regolamento.

Dalla predetta facoltà di scelta della legge applicabile attribuita alle parti consegue altresì la flessibilità che la presente normativa dell’Unione europea intende introdurre nella materia matrimoniale, seppur entro dei limiti che presto si delineeranno.

Va innanzitutto premesso che il regolamento intende disciplinare in maniera esclusiva la materia della legge applicabile allo scioglimento del matrimonio e che pertanto, così come indicato nell’articolo 19, le convenzioni stipulate anteriormente non troveranno più applicazione, seppur limitatamente agli Stati membri partecipanti alla cooperazione rafforzata, posto che le convenzioni internazionali tra Stati partecipanti, non partecipanti e Stati terzi continueranno ad esplicare il loro effetti²⁹⁷.

Oltre a ciò, la normativa europea di cui trattasi prevede esplicitamente l’esclusione del rinvio, e che pertanto ogni riferimento alla legge applicabile di uno Stato, sia essa scelta dalle parti o individuata dal regolamento, si intende fatto alle norme di tipo sostanziale e non a quelle di diritto internazionale privato del singolo ordinamento giuridico²⁹⁸.

L’ambito di applicazione della normativa in esame, come indicato nell’articolo iniziale, concerne le ipotesi in cui vi siano conflitti di legge in materia di separazione personale e di divorzio dei coniugi²⁹⁹.

Occorre pertanto che la controversia matrimoniale da risolvere presenti le implicazioni transnazionali così come richieste dall’articolo 81 paragrafo 3 TFUE, ovvero che vi sia un elemento di internazionalità che impedisca la riconduzione della fattispecie nell’alveo della disciplina nazionale³⁰⁰.

Internazionalità che può essere data sia dall’avere cittadinanze o residenze diverse, sia dal possesso della medesima cittadinanza con la residenza comune in uno Stato diverso da

297 Si veda l’articolo 19, paragrafo 1 e 2.

298 In questi termini l’articolo 11 del regolamento.

299 Sul campo di applicazione del regolamento in generale si veda HAMMJE P., Le nouveau règlement (UE)

n. 1259/2010 du Conseil du 20 dècembre 2010 mettant en oevre une cooperatiòn renforcèe dans le domaine del la loi applicable au divorce et à la sèparation de corps, in Revue critique de droit international privè, 2,

2011, p. 297 ss.

300 A differenza di quanto avviene nei regolamenti in materia di obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali, l’elemento di estraneità non può essere rinvenuto nella mera indicazione ad opera delle parti dell’applicazione di un diritto straniero giacché, come indicato, il carattere internazionale del matrimonio deve essere nella medesima fattispecie. Sull’argomento si veda VIARENGO I., Il regolamento

UE sulla legge applicabile alla separazione e al divorzio e il ruolo della volontà delle parti”, in Riv. dir. int. priv. e proc., 3, 2011, p. 606.

quello di appartenenza: come precisato infatti dalla stessa Commissione già nel Libro verde del 2006, sono considerati matrimoni “internazionali” quelli in cui i coniugi hanno cittadinanza diversa, o risiedono in Stati differenti, oppure risiedono in uno Stato di cui non sono cittadini.

Un primo elemento di incertezza originato dalla normativa in esame è dato proprio dal campo di applicazione ratione personae/materiae di cui ora si è detto.

E’ pacifico, infatti, che l’applicazione delle disposizioni, secondo quanto stabilito nell’articolo 1 paragrafo 1, è limitata unicamente a quelle “circostanze che comportino un conflitto di leggi”³⁰¹, vale a dire che affinché si possa fare riferimento al regolamento de quo occorre che la fattispecie matrimoniale presenti uno o più elementi di estraneità³⁰². Come sopra indicato, ai fini dell’applicazione del regolamento la separazione o il divorzio deve riguardare una coppia di coniugi con diversa nazionalità, o con diversa residenza, o che viva in uno Stato diverso da quello di cittadinanza (anche di uno solo dei coniugi) o infine che abbia trasferito in via permanente o temporanea la propria residenza in un altro Stato³⁰³; ad esempio, una coppia di coniugi italiani che ha sempre posseduto la residenza in Italia e la cui vita matrimoniale non abbia mai varcato per così dire i confini nazionali, non potrà giovarsi delle norme europee sulla legge applicabile alla separazione e al divorzio.

Proprio tale limitazione nel campo di applicazione ha tuttavia rappresentato fin da subito un aspetto problematico.

Va infatti ricordato che uno dei principali obiettivi del regolamento del 2010 era quello di porre fine al cosiddetto forum shopping, ovvero alla corsa dei coniugi (più spesso del coniuge più informato ed avveduto) verso il tribunale di quello Stato competente in base alle disposizioni del regolamento n. 2201/2003, che in base al proprio sistema di diritto internazionale privato avrebbe applicato le norme sostanziali più favorevoli.

301 Diversamente a quanto accade per esempio nei regolamenti Roma I e Roma II ove è possibile indicare l’applicazione di una legge di un diverso Stato a fattispecie completamente interne. La ragione di tale differenza va verosimilmente ravvisata nella delicatezza della materia trattata nel regolamento del 2010. Cfr. sul punto CLERICI R., Il nuovo regolamento dell’Unione europea, cit., p. 1055, nonché QUEIROLO I, CARPANETO L., Considerazioni critiche sull’estensione dell’autonomia privata, cit., p. 74.

302 Sul punto si veda CLERICI R., Il nuovo regolamento dell’Unione europea, cit., p. 1055, nonché VELLETTI M., Il regolamento UE n. 1259/2010, cit., p. 30.

303 Si nota pertanto che l’elemento di internazionalità può non appartenere unicamente ai due coniugi (nazionalità diversa), ma può discendere da un elemento di fatto della vita matrimoniale (residenza abituale). In questi termini ROSSOLILLO G., Commento all’art. 1, cit. p. 1454.

Con il regolamento 1259/2010 tale fenomeno ha perso effettivamente di interesse, ma alla luce della previsione dell’applicabilità del regolamento sulla scelta di legge ai casi in cui l’elemento di estraneità è unicamente costituito dalla residenza abituale in uno Stato diverso da quello di cittadinanza, ne è sorto un altro con analoghi fini.

In una fattispecie matrimoniale priva di alcun elemento di estraneità, come nell’esempio sopra indicato, è infatti sufficiente il trasferimento della residenza comune dei coniugi per un determinato periodo antecedente alla richiesta di cessazione del rapporto coniugale in uno Stato dotato di norme materiali favorevoli per poter ivi radicare la causa di divorzio, ai sensi del regolamento Bruxelles II bis, nonché per fruire dell’applicabilità delle medesime norme di diritto.

Ma vi è di più, poiché è anche possibile che, alla luce sempre del regolamento del 2003, la causa sia instaurata non solo dinnanzi all’autorità giurisdizionale di residenza dei coniugi ma anche, in alternativa, a quella di cittadinanza, ovvero quella ante trasferimento fittizio di residenza.

Nel caso che interessa il nostro Paese, basti pensare a due coniugi italiani³⁰⁴ che fittiziamente e temporaneamente trasferiscano la propria residenza in Romania³⁰⁵; gli stessi in tal modo godranno da un lato dell’applicazione del regolamento 2201/2003 con l’individuazione quale foro competente di quello rumeno, e dall’altro dell’applicazione del regolamento 1259/2010 che gli consentirà di ottenere un divorzio molto celere ai sensi della disciplina locale.

Nulla esclude, tuttavia, che gli avveduti coniugi preferiscano rivolgersi agli stessi giudici italiani, altresì competenti ex regolamento 2201, per chiedere in patria la pronuncia del proprio divorzio alla luce delle norme rumene.

In assenza di precise prescrizioni nei due regolamenti³⁰⁶ circa la qualificazione della residenza abituale³⁰⁷, lo stabilimento della residenza unito per esempio alla locazione di

304 Nel caso di trasferimento di un solo coniuge, ai sensi dell’articolo 8, lett. b) del regolamento, troverà invece applicazione la legge dell’ultima residenza comune a meno che non sia trascorso più di un anno.

305 Di questo avviso CRESPI REGHIZZI, secondo il quale “il trasferimento di entrambi i coniugi in altro Stato, anche da pochissimo tempo, potrà sin dall’inizio implicare un mutamento della loro residenza abituale, laddove dagli elementi concreti risulti l’intenzione di stabilire il centro dei loro interessi personali o professionali nel nuovo Stato”, cfr. CRESPI REGHIZZI Z., Commento all’art. 8, cit., p.1498.

306 Sul concetto di residenza ai sensi dell’articolo 3 del regolamento si rinvia al capitolo II par. 2.

307 Per una disamina sui criteri volti all’accertamento della residenza abituale (criterio oggettivo, soggettivo, qualitativo e quantitativo) si veda MELLONE M., La nozione di residenza abituale, cit., p. 693 ss.

un immobile ed alla stipulazione di contratti per l’energia o il gas potrebbero infatti essere ritenuti sufficienti per provare l’abitualità della residenza³⁰⁸, ancorata ad elementi fattuali e non anagrafico-formali³⁰⁹.

Va altresì sottolineato che, difficilmente, il giudice adito dichiarerà l’illegittimità dell’applicazione del titolo di giurisdizione vantato dall’attore qualora tale elemento non venga nemmeno eccepito dal convenuto310.

Inoltre, sempre con riferimento alla possibilità di giovarsi dei vari criteri di collegamento previsti dal regolamento Bruxelles II bis in ordine alla competenza giurisdizionale, è altresì degna di nota un’ulteriore eventualità di forum shopping.

Va infatti tenuta presente anche la possibilità per un coniuge di aggirare l’accordo di scelta della legge applicabile allo scioglimento del matrimonio, antecedentemente redatto con l’altro partner e al quale non desideri più conformarsi, mediante l’instaurazione del procedimento divorzile dinnanzi all’autorità di uno Stato non partecipante alla cooperazione rafforzata, e pertanto non obbligato a riconoscere validità all’accordo di legge³¹¹.

Tale eventualità sembra possibile ed altrettanto lecita alla luce del fatto che nessuna norma del regolamento si occupa del caso del mancato rispetto da parte di uno dei coniugi dell’accordo di scelta della legge applicabile al divorzio.

Ipotesi tutt’altro che inverosimile nei casi di stipulazione di accordi preventivi³¹², ovvero in tempi lontani dalla crisi matrimoniale, e che a distanza di anni e con l’incrinarsi del

308 Sul punto si veda la sentenza della Corte di Giustizia del 22 dicembre 2010, causa C-497/10, Mercredi, in Racc., I-14309, in cui la Corte, nel caso di trasferimento della madre con il neonato in uno Stato da pochi giorni, ha affermato che “può costituire un indizio del trasferimento della residenza abituale l’intenzione del titolare della responsabilità genitoriale di stabilirsi con il minore in un altro Stato membro, manifestata attraverso determinate misure concrete, come l’acquisizione o la locazione di un alloggio nello Stato membro ospitante”. Cfr. CRESPI REGHIZZI Z., Commento all’art. 8, cit., p.1498.

309 In questi termini QUEIROLO I, CARPANETO L., Considerazioni critiche sull’estensione

dell’autonomia privata, cit., p. 85.

310 Di questo parere QUEIROLO I, CARPANETO L., Considerazioni critiche sull’estensione

dell’autonomia privata, cit., p. 74.

311 In merito a tale possibilità di aggiramento della disciplina prevista dal regolamento 1259/2010 si veda QUEIROLO I, CARPANETO L., Considerazioni critiche sull’estensione dell’autonomia privata, cit., p. 74-75.

312 Secondo Queirolo e Carpaneto, oltre alla possibilità di redigere accordi post matrimoniali in assenza di crisi e post matrimoniali dopo il sorgere della crisi, non vi sarebbe quella di stipulare anche i prenuptial

rapporto coniugale uno dei due soggetti intenda volontariamente disattendere per infastidire l’altro coniuge.

Come già detto il regolamento Roma III sulla legge applicabile alla separazione e al divorzio completa, nell’ambito dei quindici Stati partecipanti alla cooperazione rafforzata³¹³, la disciplina del Regolamento Bruxelles II bis sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni nella materia matrimoniale.

Ove infatti il regolamento del 2003 stabilisce il foro competente per pronunciare un provvedimento di scioglimento del matrimonio, il regolamento del 2010 dà altresì la possibilità ai coniugi di indicare quali norme di diritto sostanziale il giudice dovrà applicare per giungere a detta pronuncia.

Lo stretto rapporto tra i due regolamenti, alla luce di quanto si legge nell’articolo 2 del regolamento, nonché nei considerando 10 e 13, è caratterizzato dall’esigenza di “coerenza” e dall’effetto di complementarietà nella loro applicazione.

Tuttavia va segnalato un elemento a discapito della coerenza tra le due normative, ravvisabile nell’istituto dell’annullamento del matrimonio, al quale saranno applicabili le disposizioni sulla competenza giurisdizionale ma non quelle sulla legge applicabile, in ragione dell’esplicita esclusione di detta materia dal campo applicativo del regolamento 1259.

La ragione della suddetta esclusione trova peraltro spiegazione nella necessità di un equilibrio tra la spinta armonizzatrice del legislatore europeo nei confronti delle norme di

termine “coniugi” sia dal fatto che ad esempio nella recente proposta di regolamento in materia di regimi patrimoniali la Commissione ha fatto esplicito riferimento sia ai coniugi sia ai nubendi. Cfr. QUEIROLO I, CARPANETO L., Considerazioni critiche sull’estensione dell’autonomia privata, cit., p. 80 ss.; ad analoghe conclusioni perviene anche Biagioni e ciò sia sulla base del dettato letterale della norma, sia sulla impossibilità di indicare preventivamente la residenza abituale che avranno in futuro i coniugi. Si veda BIAGIONI G., Commento all’art. 5, cit., p. 1481. Di diverso avviso Velletti, secondo la quale invece sono configurabili anche gli accordi sulle legge applicabile stipulati in data antecedente al matrimonio, con tuttavia l’opportunità di rinnovare tale convenzione in un atto successivo alla celebrazione, nonché Clerici. Si vedano VELLETTI M., Il regolamento UE n. 1259/2010, cit., p. 41 ss., CLERICI R., Il ruolo

dell’autonomia privata, cit., p. 360.

diritto internazionale in materia di scioglimento del matrimonio e la protezione delle peculiarità dei diritti nazionali in tale materia³¹⁴.

La disciplina dell’annullamento del matrimonio, infatti, essendo fortemente legata a quella concernente la validità stessa del vincolo coniugale, riflette le differenti tradizioni dei vari ordinamenti giuridici e pertanto si è ritenuto di escluderla dal campo applicativo del regolamento 1259315.

Oltre a tale considerazione, va altresì rammentato che già nella proposta del 2006 tale materia veniva esclusa sia alla luce del principio di proporzionalità, sia in ragione dell’inopportunità di coinvolgere gli aspetti della validità di un matrimonio nella autonomia delle parti³¹⁶.

Può altresì intravedersi un ineliminabile “conflitto teleologico” tra il regolamento del 2010 e la disciplina dell’annullamento, il primo infatti è pacificamente orientato verso il favor divortii, mentre la seconda è diversamente incentrata sul favor matrimonii317.

Per quanto attiene, più in generale, al campo di applicazione del regolamento, si evidenzia che l’attuale sua definizione, desumibile dalla lettura congiunta dell’articolo 1 e del considerando 10 del regolamento, è stata il frutto di un compromesso tra due diversi orientamenti sorti in sede di lavori per l’adozione dell’atto comunitario.

Accantonata l’idea iniziale di non dedicare nessuna disposizione all’ambito applicativo del regolamento, successivamente, preso atto della necessità di indicare la sua circoscrizione alla materia dello scioglimento del vincolo coniugale, hanno preso vita due differenti proposte: la prima volta ad indicare il campo di applicazione unicamente nei considerando, a differenza della seconda che riteneva preferibile dedicare all’uopo una specifica disposizione normativa.

Le ragioni a sostegno del primo orientamento si basavano sul timore che la specifica indicazione dell’ambito di operatività all’interno di un articolo del regolamento, avrebbe implicato una rigida applicazione della normativa, con il rischio di creare dubbi in merito

314 Sulle ragioni di esclusione dell’annullamento del matrimonio dal campo di applicazione del regolamento Roma III si cfr. ROSSOLILLO G., Commento all’art. 1, cit. p. 1456, nonché NASCIMBENE B., Divorzio,

diritto internazionale privato e dell’Unione europea, cit., p. 39.

315 L’istituto dell’annullamento del matrimonio è conosciuto in quasi tutti i Paesi dell’Unione europea ad eccezione della Finlandia e della Svezia.

316 Si veda in tal senso la proposta di regolamento COM (2006) 399, cit., al considerando n. 6.

alle materie e questioni giuridiche connesse alla separazione ed al divorzio, non menzionate nella disposizione normativa, ma disciplinate nella legge straniera applicabile al caso di specie.

L’indicazione invece in sede di considerando, avrebbe avuto il pregio di indirizzare gli interpreti sulle materie ricadenti nell’ambito dell’atto comunitario, garantendo però una