Requisiti di legge in capo al professionista

Il soggetto che la legge dispone rediga le attestazioni di cui sopra è, in seguito all’intervento con il D.Lgs 169/2007, un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67 comma 3° lettera d). La norma cui viene fatto

156 _{Si noti che ove il mandato preveda che l’ incarico conferitogli è rivolto alla redazione dell’attestazione}

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rinvio individua un insieme di requisiti che, a ben guardare, sono ben più stringenti di quelli previsti del curatore. E questo a sottolineare l’importanza del delicato ruolo che la legge gli affida.

Il primo requisito che la legge stabilisce è che il professionista sia iscritto all’albo dei revisori legali che, in seguito al D.Lgs 39/2010, è tenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. Altresì, la norma dispone, con rinvio all’art. 28 lettere a) e b) che il professionista deve essere iscritto ad un secondo albo, e in particolare a quello degli avvocati, dei dottori commercialisti, dei ragionieri o dei ragionieri commercialisti. Come sancito dalla lettera b) non è necessario che il professionista sia una persona fisica, essendo ammesso dalla lettera medesima che l’incarico di curatore e, mediante il rinvio fatto dall’art. 67 comma 3° lettera d), di professionista attestatore sia ricoperto anche da studi professionali associati o da società tra professionisti, sempre che i soci siano iscritti agli albi indicati dalla legge. L’ultimo periodo della letta b) dispone che sia individuato il soggetto persona fisica responsabile della procedura.

L’apertura della norma verso gli studi associati e le società tra professionisti richiede uno studio combinato dal cui esame risulta che affinché un socio di una società tra professionisti assuma l’incarico di professionista attestatore è necessario che i soci (professionisti157) della stessa siano iscritti ad uno degli albi di cui all’art. 28 lettera a) L.F..e che il socio che intende assumere l’incarico sia iscritto anche all’albo dei revisori legali158.

In aggiunta ai requisiti professionali appena discussi il legislatore ha disposto, mediante il rinvio all’art. 2399 c.c., che il professionista attestatore deve soddisfare i medesimi requisiti di onorabilità dei sindaci. Ciò comporta che il professionista che si trovi nelle situazioni di cui all’art. 2382 c.c. (e quindi l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi) non potrà accettare l’incarico..

Disciplinando la sua figura, il legislatore ha inoltre disposto che si deve trattare di un <<professionista indipendente>> sancendo, successivamente, i requisiti da soddisfare. Come si vedrà si tratta di requisiti di indipendenza molto più stringenti di quelli dettati

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L’art. 4 lettera b) della legge 183/2011 ammetta la figura del socio non professionista per prestazioni tecniche o finalità di investimento. Non è sancito alcun limite circa la percentuale di capitale sociale minima che le diverse categorie di socio devono rappresentare

158 _{In tal senso si veda CNDCEC, (Circolare 30/2013), Il ruolo del professionista attestatore nella}

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per i sindaci perché se per quest’ultimi si può far richiamo all’articolo 2399 c.c. comma 1° lettere b) e c) 159, per i primi è necessario far riferimento non solo al dettato del codice civile ma anche a quanto pattuito dalla legge fallimentare.

I requisiti di indipendenza sembrano attestarsi su due livelli160. Secondo questa interpretazione il primo livello richiederebbe di soddisfare i) i requisiti di indipendenza di cui all’articolo 2399 c.c. lettere b) e c) e ii) di non aver prestato negli ultimi cinque anni, nemmeno per il tramite di soggetti con i quali si è uniti in associazione professionale, attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo. Ove non soddisfatto il primo livello al professionista sarebbe preclusa di diritto l’accettazione dell’incarico. Ove invece soddisfatto potrebbe verificare la soddisfazione del secondo livello, secondo il quale egli a) non deve essere legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da compromettere l’indipendenza. È qui rimesso alle valutazioni del professionista la sussistenza o meno del requisito in esame.

Si osservi che alcun riferimento viene fatto al 1° comma lettera c) dell’art. 28 L.F. e al suo secondo comma. Se però la decisione di escludere dal novero dei professionisti accertatori quei soggetti le cui competenze non siano comprovate dall’iscrizione agli albi professionali appare condivisibile, la maggior parte della dottrina ritiene che il comma 2°, seppur non espressamente richiamato, debba comunque applicarsi. E seppur si tratti di un’osservazione condivisibile non si può non considerare che la ratio del 2° livello porterebbe proprio ad escludere i soggetti individuati dal 2° comma. Si tratterebbe, in ogni caso, se così si può classificare, di una indipendenza soggetta all’autocensura del professionista e non disciplinata in maniera inderogabile dalla norma.

Si noti, infine, nel passaggio <<il professionista è indipendente quando non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse nell’operazione…>>, che l’indipendenza deve essere accertata non solo nei confronti dell’imprenditore, ma anche nei cofronti dei

159 _{La legge richiama in toto l’articolo 2399 c.c.. Avendo individuato nella lettera a) requisiti di}

onorabilità si ritiene di poterla distinguere dai requisiti di indipendenza

160 _{Secondo altra letteratura i livelli sarebbero tre. Si rileva che il numero di livelli è de facto indifferente}

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suoi creditori e di tutti quei soggetti terzi che potenzialmente sono idonei a compromettere l’indipendenza del professionista161

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Così, da quanto previsto dalla norma pare condivisibile che l’associato del consulente che abbia prestato la sua attività al debitore non possa accettare l’incarico per difetto di indipendenza a norma del punto ii) se il servizio è stato prestato negli ultimi cinque anni, a norma del punto a) se oltre la medesima finestra. E all’autocensura di cui al punto a) è lasciata anche l’accettazione del professionista che convive con il consulente dell’impresa. Sorgono invece dubbi circa la possibilità che un professionista attestatore di un piano rigettato nei cinque anni precedenti possa accettare l’incarico di attestare un nuovo piano. Se infatti il CNDCEC, con la circolare 30/IR del 2013, si è espresso negando l’eventualità richiamando la norma al punto ii), il Tribunale di Milano, con la sentenza del 20 settembre 2012, e la Corte di Cassazione, con la sentenza 2706/2009, si sono invece espressi in modo favorevole al fine di evitare l’assurda circostanza che un soggetto già dichiaratosi indipendente perda tale indipendenza quando, chiamato a redigere un supplemento, il piano abbia mutato le sue condizioni. A parere di chi scrive pare fondato riconoscere all’attestatore del primo piano la possibilità di valutare l’attuabilità del secondo piano entro i limiti di cui all’art. 162 L.F.. Così, se per l’integrazione si ritiene non opponibile la perdita di indipendenza, ove la procedura abbia per oggetto un nuovo piano che non sia destinato ad integrare il precedente, pare più ragionevole affidare l’incarico in esame ad un altro professionista.

Una volta verificata la compresenza di tutti i requisiti il professionista ha la facoltà di accettare l’incarico propostogli.

Si deve ora comprendere quale sia il seguito di un attestazione redatta da un soggetto in difetto dei requisiti.

Circa i requisiti di cui al punto i) ed ii) pare sussistere un difetto di nomina certo, così ove il professionista attestatore non soddisfi, anche per il loro sopraggiungere nell’espletamento dell’incarico, i requisiti in termini di onorabilità o di indipendenza prima indicati si deve ritenere che, mancando alcuna previsione in materia fallimentare, egli, in applicazione della normativa civilistica, decada dal suo ufficio con conseguente invalidità dell’attestazione. Per i requisiti di secondo livello, dovendo questi essere accertati attraverso una valutazione mirata, si deve invece ritenere che, ove il giudice

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accerti il difetto di nomina, la relazione sia dichiarabile invalida e priva di affidabilità. In ordine a questo livello il rischio che la domanda di omologazione venga rigettata per difetto di detto requisito è potenziale.162

Si deve precisare che è da ritenersi indipendente il professionista che, redatte le relazioni di cui agli articoli 182 bis comma 6° e 185 quinquies 1° e 4° comma L.F., sia chiamato a redigere la relazione ex art. 182 bis 1° comma L.F.. Si noti che se già è consigliabile che la attività di verifica dell’attestatore maturi assieme alla redazione del piano, pare ragionevole concludere che il lavoro che è chiamato a svolgere nelle relazioni “inferiori” è da ritenersi preparativo di quanto dovrà attestare ai sensi dell’art. 182 bis 1° comma L.F..