Per quanto concerne, infine, la responsabilità dirigenziale rispetto all’utilizzo dello strumento contrattuale flessibile di lavoro, la terza riforma (del lavoro pubblico) prevede come strumento di controllo210, oltre a quanto già sviluppato in precedenza, anche la valutazione delle prestazioni dirigenziali. In generale, alla positiva valutazione del dirigente, viene erogata una parte della retribuzione211 attestante la buona gestione.
Attraverso la procedura di valutazione potrà stabilirsi l’eventuale addebito, sotto il profilo della responsabilità, di una condotta del dirigente non in linea con quanto stabilito dagli obiettivi di risultato indicati in modo chiaro al momento del conferimento dell’incarico dirigenziale. A tutti i dipendenti della pubblica amministrazione, compresi i dirigenti, viene attribuita una propria ed adeguata responsabilità legata al proprio apporto lavorativo. Ovviamente di grado maggiore si presenta la responsabilità dei dirigenti, ciò proprio in virtù della più elevata e qualificata prestazione lavorativa che è di tipo gestionale.
Infatti, alle forme di responsabilità a cui sono soggetti i lavoratori del settore pubblico quali la responsabilità amministrativa/contabile, la responsabilità penale (ex art.
210
Sul punto si veda NICOSIA G., L a gestione della performance dei dirigenti pubblici: an, quando, quis e quomodo della “misurazione” e “valutazione” individuale, in CARINCI F., MAINARDI S. (a cura di), La Terza Riforma del Lavoro Pubblico. Commentario al D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, aggiornato al “Collegato lavoro”, Cit., pp. 255-279.
211
Sul punto si veda NICOSIA G., La valutazione della prestazione dirigenziali e le connesse responsabilità. La responsabilità dirigenziale e la responsabilità disciplinare, in CARABELLI U., CARINCI M.T. (a cura di), Il lavoro pubblico in Italia, Cit., pp. 138-141.
28 della Costituzione)212, la responsabilità disciplinare, si deve aggiungere, come prima indicato, la responsabilità dirigenziale (che ha quindi carattere aggiuntivo rispetto alle citate responsabilità ex art. 28 Cost. attribuite ai funzionari e dipendenti dello Stato).
Tralasciando le altre responsabilità, che meritano nel complesso un approfondito studio dedicato e per quello che qui ci occupa risulterebbe fuori contesto, risulta invece molto interessante indagare, seppur brevemente, il carattere della responsabilità dirigenziale, la quale nasce dal tipico rapporto fiduciario che lega la pubblica amministrazione, datore di lavoro (o meglio, la pubblica amministrazione nell’esercizio delle proprie prerogative imprenditoriali)213, al dirigente incaricato limitatamente agli aspetti che possono legarsi alla fase gestionale prodromica all’utilizzo delle forme contrattuali flessibili. Per questa ragione si configura in capo al datore di lavoro pubblica amministrazione il potere di controllo e di verifica dell’operato del dirigente.
Nell’ipotesi in cui venga dimostrata l’inidoneità del dirigente a realizzare la “missione” affidatagli dal datore di lavoro pubblica amministrazione, il dirigente non incorre in una responsabilità di tipo disciplinare, ma solo dirigenziale (salvo che non abbia messo in atto dei comportamenti che vanno sanzionati a livello disciplinare in quanto previsti dal codice disciplinare di riferimento).
La distinzione tra i due tipi di responsabilità, quella disciplinare e quella dirigenziale, viene chiaramente indicata dall’art. 21, co. 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, anche nella formulazione novellata ad opera del d.lgs. n. 150 del 2009214.
212
Il principio di responsabilità del personale dipendente delle pubbliche amministrazioni è contenuto nell’art. 28 Cost. il quale prevede la responsabilità penale, civile e amministrativa per gli atti compiuti in violazione di diritti.
213
Cfr. ALES E., La pubblica amministrazione quale imprenditore e datore di lavoro. Op. cit., p. 55.
214
L’art. 21 del D.Lgs. n. 165 del 2001, (disciplina nella prima parte l’istituto del mancato rinnovo dell’incarico e nella seconda parte prende in considerazione la revoca dell’incarico) recita: «1- Il mancato raggiungimento degli obiettivi accertato attraverso le risultanze del sistema di valutazione di
cui al Titolo II del decreto legislativo di attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche
La valutazione del dirigente è pertanto necessaria sia per poter rinnovare gli incarichi ed attribuire i premi di produttività e di performance sia per permettere alla classe “politica” che ha la responsabilità di attribuire l’incarico di poter fondare il rapporto fiduciario su la reale capacità del dirigente misurata attraverso un sistema costituzionalmente compatibile e tra l’altro ispirato ai principi del giusto procedimento. In questo caso l’amministrazione pubblica datore di lavoro non può unilateralmente disporre il mancato rinnovo dell’incarico215
.
Basti pensare che la novella formulazione dell’art. 21 d.lgs. n. 165 del 2001, non basa la valutazione negativa del dirigente incaricato sulla semplice inosservanza delle direttive ma basa la propria logica su un sistema di valutazione che verifica, basandosi sui misuratori prestabiliti, il (mancato) raggiungimento degli obiettivi prefissati. Pertanto l’organo di valutazione OIVP, descritto nel precedente paragrafo, non agisce in base alla violazione delle direttive in quanto l’unico a poter accertare una simile violazione è l’organo di governo – ovvero la direzione generale -.
Infine, l’art. 41 del d.lgs. 150 del 2009 aggiunge all’art. 21 il comma 1-bis, il quale prevede una ulteriore responsabilità in capo al dirigente: la così detta culpa in vigilando che incide proprio sulla produttività delle risorse umane. È proprio questa peculiare responsabilità che mette in luce il ruolo del dirigente che agisce con i “poteri del privato datore di lavoro”, il quale si vede così attribuire i poteri autoritativi di diritto privato che si esplicano attraverso, ad esempio, la determinazione dei profili professionali; o anche, per quello che qui ci occupa, attraverso la valutazione della prestazione dei dipendenti - ai quali riconosce la produttività ed il relativo compenso accessorio -. In pratica gestisce
amministrazioni ovvero l’inosservanza delle direttive imputabili al dirigente comportano, previa contestazione e ferma restando l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo, l’impossibilità di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale. 1- bis […]. 2 In
relazione alla gravità dei casi, l’amministrazione può inoltre, previa contestazione e nel rispetto del
principio del contraddittorio, revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione dei ruoli di cui
all’articolo 23 ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo.»[la parte in neretto è stata apportata dal D.Lgs. n. 150/2009]. Per un commento sul presente articolo si rinvia a OLIVIERI L., Op. cit., pp. 322-328.
215
il rapporto di lavoro dei dipendenti inseriti nella unità produttiva a lui affidata conformando l’azione di ciascuno di essi al conseguimento degli obiettivi gestionali prefissati.
Il manager pubblico non può esimersi dal rispettare l’obbligo di applicare le prerogative del datore di lavoro (previste nella disciplina del settore privato) e per questo di far “rispettare” la produttiva dei dipendenti verificando la corretta esecuzione della prestazione lavorativa216. La mancata verifica e soprattutto una cattiva vigilanza potrebbero far sì che i risultati non vengano raggiunti e che non vengano conseguiti gli standard quantitativi e qualitativi fissati dalla CiVIT e per questo motivo il dirigente incorre nella culpa in vigilando che determina una decurtazione della retribuzione operata attraverso la mancata corresponsione della retribuzione di risultato217.
Altra responsabilità che può essere rilevata in capo al dirigente e quella prevista dall’art. 33, comma 1-bis, d.lgs. n. 165 del 2001, che prevede la responsabilità per danno erariale del dirigente che ometta o non rilevi l’individuazione delle eccedenze di personale. È questa la responsabilità strettamente connessa al rispetto degli obblighi di trasparenza la cui osservanza, come indagato in precedenza, diviene necessaria per poter assumere nuovo personale, non solo tramite stipula di contratti di lavoro standard, nel rispetto delle modalità previste dalle norme sull’accesso – concorso pubblico –, ma anche relativamente alla possibilità di utilizzare gli strumenti contrattuali flessibili ammessi. Così come per tutti gli altri strumenti di gestione, l’uso distorto o l’eventuale abuso delle tipologie contrattuali flessibili determina in capo a chi li utilizza una precisa responsabilità, il cui accertamento avverrà quasi esclusivamente in via giudiziale.
216
Si ricorda la campagna antifannulloni su cui molto aveva puntato, anche in termini propagandistici, il precedente Ministro della Funzione pubblica R. Brunetta.
217
Esiste una garanzia per il dirigente che gli permette di evitare che si realizzi una forma di responsabilità oggettiva (pur rimanendo nel suo complesso la responsabilità dirigenziale di natura oggettiva che prescinde da un preciso inadempimento) che si attua tramite la proceduralizzazione del mancato rinnovo e/o della revoca degli incarichi che richiede l’intervento del Comitato dei garanti disciplinato dall’art. 22 del D.Lgs. n. 165/2001, così come novellato dall’art. 42 del D.Lgs. n. 150/2009.
Nel passato gli abusi derivanti dall’uso distorto delle tipologie contrattuali flessibili sono stati ciclicamente sanati dalle norme così dette di stabilizzazione. La terza riforma ha il pregio di bloccare questa modalità alternativa di assunzione, che di fatto elude il precetto costituzionale del concorso pubblico, rafforzando la responsabilità in capo al dirigente, fino ad oggi mai applicata effettivamente, inserendo al comma 5, dell’art 36, d.lgs. n. 165 del 2001, oltre all’obbligo in capo alle amministrazioni di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili qualora la violazione sia dovuta a colpa grave o dolo, anche la previsione per la quale «i dirigenti che operano in violazione delle disposizioni» contenute nello stesso articolo 36 «sono responsabili anche ai sensi dell’art. 21 (stesso decreto)». Le predette violazioni si ripercuotono anche sulla valutazione dell’operato del dirigente così come previsto dall’art.5, d.lgs. del 30 luglio 1999, n. 286.
5. Specialità dell’accesso agli uffici pubblici ed applicazione ai contratti di lavoro