RESPONSABILITA’ DEL GENITORE NON AFFIDATARIO PER IL MANCATO ESERCIZIO DEL DIRITTO/ DOVERE D

VISITA

Un particolare caso di responsabilità a carico del genitore può ravvisarsi nell’ipotesi in cui questi, non essendo affidatario della prole, ometta di esercitare il c.d diritto di visita, che costituisce lo strumento giuridico attraverso il quale garantire la sussistenza del rapporto tra i figli e il genitore non affidatario. Tale diritto non è espressamente previsto dal legislatore, ma va desunto dalle espressioni contenute nella vecchia formulazione dell’art. 155, comma 2, c.c, e nell’art. 6, comma 3, della legge n.898/1970 che attribuiscono al giudice il compito di stabilire le modalità di esercizio dei diritti del genitore non affidatario nei rapporti con i figli. Il diritto contiene le visite periodiche vere e proprie al figlio, presso il genitore affidatario e la regolamentazione del diritto del genitore non affidatario di tenere con sé i propri figli per brevi periodi ( ad esempio festività o fine settimana o vacanze estive)120_.

In materia di affidamento dei figli minori, prima della legge 54/2006, il giudice della separazione e del divorzio doveva attenersi al criterio fondamentale dell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, privilegiando quel genitore che apparisse il più idoneo a ridurre al

massimo, nei limiti consentiti da una situazione comunque traumatizzante, i danni derivati dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo possibile della personalità del minore. In tale prospettiva la stessa regolamentazione del c.d. diritto di visita del genitore non affidatario doveva tener conto del profilo per cui un tal diritto si configurasse esso stesso come uno strumento in forma affievolita o ridotta per l’esercizio del fondamentale diritto – dovere di entrambi i genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, il quale trova il riconoscimento costituzionale nell’art. 30, comma primo della Costituzione, e viene posto, dall’art. 147 cc, fra gli effetti del matrimonio121_.

In tema di separazione personale dei coniugi, il diritto del genitore non affidatario a mantenere vivo il rapporto affettivo con i figli, interessandosi anche della loro educazione ed istruzione, poiché è sempre finalizzato al perseguimento dell’interesse dei minori, può essere legittimamente regolato dal giudice della separazione in modo da non recare pregiudizio alla salute psicofisica dei medesimi, anche prevedendo particolari cautele e restrizioni agli incontri, talvolta, se necessario, può arrivare perfino a sospenderli del tutto122_.

La visita del genitore non affidatario, inoltre, non deve essere intesa soltanto alla stregua di un diritto, ma deve configurarsi anche come dovere, il cui mancato esercizio può comportare la decadenza dalla potestà

121_{G.Cassano, Rapporti tra genitori e figli, illecito e responsabilità civile, La rivoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni alla}

parentale, ai sensi dell’art. 330 c.c., e integrare gli estremi del reato di cui all’art. 570 c.p..

Tuttavia non poteva considerarsi un obbligo coercibile, sia perché nessun rimedio giudiziario era previsto per il caso di non attuazione ( il genitore affidatario non poteva rivolgersi al giudice, come invece il medesimo art. 155 cc prevedeva, al terzo comma, che possa fare il non affidatario), sia perché non appariva percorribile, data la natura dell’obbligo e del provvedimento che lo stabilisce, la via del ricorso all’art. 612 cpc ( esecuzione forzata di obblighi di fare), ma, secondo la Corte di Cassazione123 _{il mancato adempimento dello stesso può comportare, in}

primis, una responsabilità nei confronti dei figli, e poi darne luogo anche ad una nei confronti del coniuge affidatario, in quanto “espressione della solidarietà negli oneri per i figli”, criterio accostato dalla Suprema Corte al principio guida dell’interesse morale e materiale della prole, che diventa rilevante verso l’altro genitore, a sua volta tenuto ad osservare analoghi doveri. In tale sentenza, è stato infatti riconosciuto un risarcimento del danno patrimoniale a favore del genitore affidatario di una figlia disabile, a titolo di rimborso per le spese sostenute per l’assistenza della stessa nei giorni in cui l’altro avrebbe dovuto tenerla presso di sé. Riconoscendo il diritto al rimborso ( escluso solo per caso fortuito o forza maggiore) di fatto viene riconosciuto un diritto al riposo al coniuge affidatario, che ciò

nondimeno risulterebbe incompatibile con la natura giuridica dell’affidamento esclusivo124_.

Per quanto attiene, invece, alla responsabilità del genitore non affidatario, assenteista, nei confronti del figlio, è necessario che questi abbia subito un danno consistente ( per esempio nella lesione della sua serenità personale o un pregiudizio allo sviluppo della sua personalità), verificando che tale comportamento abbia inciso in maniera negativa sul corretto sviluppo del modo di essere del figlio125_.

Con la legge 54 del 2006 tale ipotesi si verifica eccezionalmente in quanto, ex art. 155, II comma, cc, il giudice “ Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quali di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole”. Stabilisce il comma successivo che la potestà genitoriale venga esercitata da entrambi.

Ovviamente non sarà possibile imputare la genitore non affidatario nessuna responsabilità qualora esista un rifiuto insuperabile da parte del figlio, ad intrattenere rapporti con il genitore stesso. In tale ipotesi si potrà giungere

124_{V. Corriero, Il genitore affidatario ha diritto ad un rimborso in caso di mancate visite del non affidatario ?, commento a Cass. 8} febbraio 2000, n.1365, in Giur. It, 2000, p.1802.

anche ad una sospensione del diritto – dovere di visita a tempo indeterminato, proprio per salvaguardare l’interesse del minore ad una crescita sana ed equilibrata.

5.5 RESPONSABILITA’ DEL GENITORE AFFIDATARIO