Come si è visto, quando si parla dell’autotrasporto di linea non viene apparentemente in rilievo il tipico problema qualificatorio della sottoposizione dell’attività al regime giuridico del servizio pubblico, che tante incertezze ha creato da un punto di vista teorico.
In questo settore, infatti la definizione giuridica del servizio pubblico trova sostegno in una molteplicità di fonti normative e d’istituti giuridici e si sostanzia in un’attività economica che ontologicamente risulta conformata.
Si pensi che l’autotrasporto di linea come servizio pubblico è interessato dal diritto primario e derivato dell’Unione europea, che icasticamente all’art. 93 del TFUE solo per questa materia usa la locuzione “servizio pubblico”, dalla legislazione statale sui servizi pubblici locali, e da quella statale e regionale di settore.
78 Comunicazione della Commissione 2014/C 92/01 cit.
Ne descrivono, poi, in modo problematico, i tratti caratterizzanti istituti e concetti di derivazione europea come i “servizi d’interesse economico generale”, il “servizio universale”, gli “obblighi di servizio pubblico”, di matrice costituzionale come “i livelli essenziali delle prestazioni” e lo stesso “diritto alla mobilità”, e di origine settoriale come i “servizi minimi”, i “servizi aggiuntivi” ed i “servizi programmati”.
Dunque, la virtualità e l’impalpabilità del concetto di servizio pubblico si ribalta qui in una sovrabbondanza definitoria e pervasività che sembrano lasciare pochi dubbi sulla sua concreta sostanza.
Tuttavia, tale esito è più apparente che reale dato che proprio la complessità, in taluni casi, l’evanescenza dei concetti giuridici evocati e loro sovrapposizione concettuale ne lasciano sfumati i mutevoli contorni80, obbligando l’interprete, anche in questo settore, a confrontarsi con quell’“ectoplasma giuridico di cui sono ben note le proprietà e le
regole d’azione e non la sostanza”81.
Naturalmente, non si potrà in questa sede dar conto in modo analitico del dibattito dottrinale sulla nozione di servizio pubblico82, né si abbraccerà in astratto una concezione aprioristica dello stesso83, ma si tenterà di declinarne i contenuti con
80 Già Camera C. e Magnini A., Commento alla legge 29 marzo 1903, n. 103, Rocca S. Casciano, 1963, p.
29, sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte del Comune evidenziavano che il concetto di servizio pubblico “Muterà in relazione con le diverse fasi della coscienza pubblica e con le diverse
dottrine economiche, politiche e sociali”.
81 Dugato M., Il servizio pubblico locale: realtà e virtualità nei criteri di classificazione, in Giornale dir. amm., 2003, 9, p. 929.
82 Numerosi sono i contributi dottrinari in materia. Tra i principali si ricorda, sulla teoria soggettiva del
servizio pubblico, Miele G., Pubblica funzione e servizio pubblico, in Scritti giuridici, Milano, 1987, p. 136 ss. Per l’illustrazione della teoria oggettiva, Pototschnig U., I servizi pubblici, Padova, 1964. Sull’istituto del servizio pubblico, Caia G., I servizi pubblici, in L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F. A. Roversi Monaco, F. G. Scoca, Diritto amministrativo, II, Bologna, 2005, p. 131 ss; Dugato M., I
servizi pubblici locali, in Tratt. dir. amm., Dir. amm. spec., a cura di S. Cassese, III, II ed., Milano, 2003,
p. 2581 ss.; Napolitano G., Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001; Perfetti L. R., Contributo
ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001; Merusi F., Villata R., Pubblici servizi, Milano, 2003;
Piperata G., Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano, 2005; Liguori F., I servizi pubblici
locali. Contendibilità del mercato e impresa pubblica, Torino, 2004; Villata R., Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 2008.
83 Del resto, come evidenzia Perfetti L. R., Il regime dei servizi pubblici locali: il ritorno all’autonomia, il rispetto della disciplina europea, la finalizzazione alle aspettative degli utenti, in Giur. it., 3, 2013, p.
683, dal quadro normativo “Ciascuna delle impostazioni di fondo potrà trovarvi conferme: chi coltiva
l’idea soggettiva del servizio pubblico vi troverà fondamentalmente disciplinato l’affidamento in concessione e, quindi, la conferma della riserva pubblica ed, all’opposto, le letture oggettiviste coglieranno con favore la centralità assegnata all’utente più che al monopolista pubblico e non
riferimento all’attività considerata e allo specifico contesto normativo in cui essa s’inserisce.
È noto, infatti, che la nozione di servizio pubblico è una delle più controverse della tradizione giuridica non solo nazionale e viene spiegata alla luce di due paradigmi opposti: quello soggettivo, che privilegia il legame tra il servizio ed il soggetto pubblico titolare ed organizzatore dello stesso, e quello oggettivo, che mette l’accento sui caratteri intrinseci dell’attività costituente servizio pubblico84.
Molteplici sono poi le teorie intermedie e quelle che tentano di coniugare le due dottrine85, mentre anche la giurisprudenza non si è sbilanciata aderendo ad una delle due ricostruzioni, ma le utilizza in modo eclettico, adattandole al caso concreto.
Per quanto qui d’interesse, i due poli teorici sottendono un diverso rapporto tra intervento pubblico e libertà d’impresa: le attività dei privati si sposano con la concezione soggettiva del servizio pubblico a condizione di considerare che l’attività svolta dagli stessi sia prestata in regime di concessione o di affidamento comunque denominato e che la stessa sia coincidente con la titolarità del servizio in capo all’amministrazione86.
troveranno difficoltà a considerare la disciplina come esclusivamente dettata in ordine a quella porzione di servizio pubblico oggetto di riserva”.
84 La distinzione tra servizio pubblico in senso soggettivo ed oggettivo si fa risalire già ad De Valles A., I servizi pubblici, in Primo Tratt. completo dir. amm. ital., IV, parte I, diretto da V.E. Orlando, Milano,
1924, p. 6,
85 Rileva Napolitano G., Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001, p. 203, “La riflessione successiva della scienza giuridica si sviluppa, allora, attorno a tre diverse linee. In primo luogo si rafforza la tendenza a considerare la nozione di servizio pubblico giuridicamente inesistente o, comunque, inutilizzabile, e ad ascriverla piuttosto alle scienze economiche. In secondo luogo, si cerca di riaffermare una concezione soggettiva opportunamente aggiornata in modo da superare le critiche alle quali era stata sottoposta. Infine, si opera una sintesi tra la teoria soggettiva e quella oggettiva: infatti, entrambe appaiono giuridicamente accettabili perché in realtà esse sono due diversi concetti che consentono, integrandosi, di avere una visione completa dei problemi sollevati dai servizi pubblici”. 86 Evidenzia Dugato M., I servizi pubblici locali, cit., p. 2591, che “L’iniziativa pubblica, che si sostanzia nel riconoscimento della finalizzazione dell’attività alla soddisfazione di un bisogno primario della collettività e la conseguente sua qualificazione in chiave di servizio pubblico determinano la titolarità pubblica dell’attività, l’appartenenza esclusiva del servizio all’ente locale. Il che, non si traduce però nella necessaria gestione pubblica del servizio, bensì nella facoltà (nel caso dei servizi industriali) ovvero l’obbligo (è il caso dei servizi industriali) di attribuire ad altri soggetti la conduzione dell’attività. In buona sostanza, la qualificazione in chiave di servizio pubblico di un’attività comporta, da un lato, l’applicazione ad essa di un particolare regime giuridico; dall’altro, la titolarità necessariamente pubblica del servizio. È poi conseguente che l’ente titolare ed esso solo può immettere altri soggetti nella gestione del servizio”.
Secondo la teoria oggettiva, invece, l’area del servizio pubblico coincide con un “attività economica di cui la legge abbia determinato i programmi e i controlli per
indirizzarla e coordinarla a fini sociali”87.
Si trova, quindi nell’ultimo comma dell’art. 41 Cost. la disposizione che consente di funzionalizzare l’attività economica, indipendentemente dal fatto che l’attore sia privato o pubblico, mentre il suo regime giuridico potrà seguire tre differenti modalità: come attività libera, regolata o riservata88.
Appare rilevante evidenziare, ai fini della presente lavoro, che su di un punto le due dottrine trovano una convergenza, ossia sul tema del c.d. “fallimento del mercato”: in entrambe le ricostruzioni, infatti, tale circostanza giustifica l’assunzione di responsabilità dei pubblici poteri finalizzata a rispondere ad un bisogno della collettività giudicato meritevole. Ciò, nella teoria soggettiva, delimita la sfera del servizio pubblico89, in quella oggettiva ne costituisce soltanto una delle espressioni che si determina quando il mercato non è in grado di autoprodurre il servizio90.