Come già largamente anticipato, il problema si pone piuttosto nei casi in cui l'Onu non determini preventivamente l'esistenza di un atto di aggressione, e soprattutto quando risulta esserci un contrasto tra le valutazioni delle Nazioni Unite con quelle della Corte penale internazionale riguardo ad un caso.
A norma dell'art. 13, lett. b dello Statuto di Roma di fronte alla
157L.POLI, Il crimine di aggressione dopo la Conferenza di Kampala: una soluzione di
compromesso con ridotta efficacia dissuasiva, in “ISPI Analysis, Istituto per gli studi
comissione di uno o più crimini di competenza della CPI, la segnalazione può avvenire anche dal parte del Consiglio di sicurezza che agisce in base ai principi cristallizzati nel Cap. VII della Carta delle Nazioni Unite. Il suddetto rinvio avviene mediante la segnalazione della situazione al Procuratore. In tal caso, la competenza della Corte prescinde dal consenso degli Stati e dai criteri di collegamento agli ordinamenti nazionali, per il fatto che il rispetto della Sovranità è superato dai poteri coercitivi di cui il Consiglio di sicurezza dispone nella sua azione per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionali158. Di contro però, l'art. 5 dello Statuto stabilisce
che il Consiglio di sicurezza non possa valicare la competenza
ratione materiae della CPI, alla quale spetterà sempre valutare se
la condotta sotto inchiesta corrisponda effettivamente ad un ipotesi di aggressione come formulata dopo gli emendamenti di Kampala.
Come già osservato nel secondo capitolo, il progetto dello Special Working Group on the Crime of Aggression presentava varie opzioni che rispecchiavano le diverse posizioni assunte dalle delegazioni presenti in fase di decisione. La posizione più forte, ma che poi non era riuscita a prevalere, era quella degli Stati Uniti e degli altri membri permanenti del Consiglio di sicurezza, i quali pressavano per una decisione indirizzata a non permettere al Procuratore della Corte di intraprendere o
proseguire le sue indagini senza una esplicita pronuncia positiva da parte del Consiglio medesimo. Una opzione quest'ultima che sarebbe andata a violare anche la stessa Carta delle Nazioni Unite, dal momento che la determinazione preventiva di aggressione, che è precondizione essenziale per stabilire la responsabilità individuale di un individuo-organo, non risiede soltanto nel Consiglio di sicurezza ma anche nella Corte internazionale di giustizia che, come abbiamo visto precedentemente, non si ritiene in alcun modo pregiudicata nelle sue pronunce dall’opinione del Consiglio. Sia da un punto di vista di diritto che di fatto, l’impossibilità o l’inabilità del Consiglio di adempiere i suoi doveri, o a causa di mancanze all’interno della Carta stessa, o a causa della politicizzazione dell’organo, non impedisce ad altri organi di agire per il mantenimento della pace internazionale e della sicurezza, per questo non c’è motivo che la Corte penale sia impedita dal portare avanti le sue indagini se il Consiglio di sicurezza fosse bloccato dall’adempiere i suoi doveri159.
La tesi più forte, riguardo ai motivi per cui esiste questo tipo di attrito, fa riferimento al dato che le condizioni dell’esercizio della giurisdizione sul crimine di aggressione nei termini di relazione tra Corte e Consiglio sono difficoltose a causa del fatto che al tempo della strutturazione della Carta dell' Onu il sistema
159M.M. GOMAA, The definition of the Crime of Aggression and the ICC Jurisdiction
over that Crime in The International Criminal Court and the Crime of Aggression,
giudiziario internazionale non includeva una istanza penale internazionale permanente160, e dunque non c’era motivo di
rendere la normativa della Carta più esplicita rispetto alla problematica delle sovrapposizioni tra Consiglio di sicurezza e Tribunale internazionale penale permanente. Queste sono state le motivazioni che dall’inizio dei dibattiti hanno spinto le delegazioni a cercare soluzioni di compromesso nell’ambito de lavori preparatori per l’istituzione della Corte, formulando varie proposte. Come, per esempio, il progetto presentato da Cameroon, Grecia, Portogallo e Colombia che prevedeva che la Corte potesse comunque proseguire con le indagini autonomamente dopo un certo tempo di inattività del Consiglio. Completato dal progetto di Bosnia, Nuova Zelanda e Romania che includeva l’intervento della CIG oppure dell’Assemblea Generale per supplire una eventuale carenza del Consiglio di sicurezza161. Il problema è sempre stato quello di contenere il
potere del Consiglio ed impedire che esso fosse deviato verso forme di concessione di impunità per logiche politiche o di convenienza162. A cui si aggiungeva anche la difficoltà di cercare
di contrastare la prassi degli Stati Uniti che sembra, negli ultimi anni, orientarsi verso delle pressioni per il ritorno di quel Tribunale ad hoc permanente subordinato al Consiglio di
160Ibid, pag.77
161P.ESCARAMEIA, The ICC and the Security Council on Aggression: Overlapping
Competencies? In The International Criminal Court and the Crime of Aggression,
op. cit., p. 142.
162S.M. YENGEJEH, Reflections on the Role of the Security Council in Determining an
Act of Aggression, in The International Criminal Court and the Crime of Aggression,
sicurezza dell'Onu che nel 1994 era stato proposto dalla Commissione per il diritto internazionale163.
La soluzione adottata definitivamente a Kampala, con la possibilità per il Procuratore di procedere con le indagini anche senza determinazione da parte del Consiglio di sicurezza, con la semplice condizione di ottenere l’autorizzazione da parte della
Pre-Trial Division della Corte penale internazionale, sembra
essere la miglior soluzione di compromesso che era possibile trovare. D’altra parte però, le ulteriori previsioni approvate dalla Conferenza in Uganda rivelano il compromesso politico che ha favorito il mantenimento di un ampio spazio di manovra per gli Stati scettici o dichiaratamente contrari alla giurisdizione della Corte164.
3.1.4. L'esclusione della giurisdizione della CPI prevista dall'art.